[論文概要] 制度作為刑事辯護(hù)制度的重要組成部分，也是刑事法律援助的高級階段，對規(guī)范和完善刑事司法活動具有積極作用，由于該制度在我國 起步較晚，與國際公約及英美法系、大陸法系中諸多國家規(guī)定的刑事法律援助標(biāo)準(zhǔn)差距很大，且任意性指定范圍太廣，未能充分體現(xiàn)人權(quán)保障和程序正義的現(xiàn)代司法 理念，受到眾多學(xué)者們的質(zhì)疑，借鑒國外推行的強(qiáng)制辯護(hù)制度的呼聲越來越高，是否可行？筆者在探尋指定辯護(hù)制度理論的基礎(chǔ)上，從刑事司法價值多元化角度，分 析了指定辯護(hù)與司法公正、訴訟效率的關(guān)系，針對我國現(xiàn)行指定辯護(hù)制度存在的弊端，提出以衡平的理念來完善制度——建立有限強(qiáng)制辯護(hù)制度。

引言

目前，中國法治首要解決的問 題，就是刑事法治問題。根據(jù)“木桶原理”，水桶的容量取決于最短的一片木板，而刑事法治就是最短的那片木板，刑事法治是最低限度的法治標(biāo)準(zhǔn)。[1]而刑事 辯護(hù)的參與程度是衡量一個國家刑事法治水平的試金石。[2]為此，法學(xué)界十分關(guān)注我國辯護(hù)制度，特別是對辯護(hù)制度體系中“最短的一片木板”——指定辯護(hù)， [3]提出了一些看法，有學(xué)者認(rèn)為我國指定辯護(hù)制度與國際公約及英美法系、大陸法系中諸多國家規(guī)定的刑事法律援助標(biāo)準(zhǔn)差距很大，且任意性指定范圍太廣，未 能充分體現(xiàn)人權(quán)保障和程序正義的現(xiàn)代司法理念，故應(yīng)當(dāng)在我國進(jìn)一步擴(kuò)大強(qiáng)制辯護(hù)的適用范圍，甚至有學(xué)者提出一步到位建立強(qiáng)制辯護(hù)制度。[4]那么，我國指 定辯護(hù)制度究竟該走向何方？

筆者在此想起了曾為轟動世界的美國辛普森一案出庭辯護(hù)的美國著名律師德肖微茨教授來華參加 中美審判實務(wù)高級研討班時所提出的：美國司法改革的方向是要減少對犯罪嫌疑人的法律保護(hù)，而中國卻應(yīng)在原先的起點(diǎn)上，逐步增加對刑事訴訟過程中犯罪嫌疑人 和被告人的正當(dāng)權(quán)利，“也許有一天我們會走到一起，”[5]從中受到啟發(fā)，在現(xiàn)代司法價值多元化的趨勢下，指定辯護(hù)制度的設(shè)計中對于強(qiáng)制辯護(hù)的選擇應(yīng)當(dāng)進(jìn) 行有效衡平。

一、指定辯護(hù)制度之理論探源：訴權(quán)保護(hù)

聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》（以下簡稱《公約》）第14條丁目規(guī)定：“出庭受審并親自替自己辯護(hù)或經(jīng)由他自己所選擇的法律師援助；如果他沒有律 師援助，要通知他享有這種權(quán)利；在司法利益需要的案件中，為他指定律師援助，而在他沒有足夠能力償付法律援助的案件中，不要他自己付費(fèi)。”該項規(guī)定確立了 國際刑事法律援助的最低限度標(biāo)準(zhǔn)，已為世界各國普遍推行。在英格蘭，利用國家的法律援助資金委托律師，為治安法院和刑事法院受審的刑事被告人提供法律咨詢 和刑事辯護(hù)。在美國，在法律規(guī)定情形下，被告人的經(jīng)濟(jì)不足以聘請律師，法院應(yīng)當(dāng)從地方律師和領(lǐng)取政府工資的公設(shè)辯護(hù)人中為他提供辯護(hù)律師。我國根據(jù)國際公 約初步建立了刑事法律援助制度，在法律規(guī)定的特定情形下，被告人自己沒有委托辯護(hù)人時，為維護(hù)被告人的合法權(quán)益，人民法院為其指定辯護(hù)人出庭為其進(jìn)行辯 護(hù)。在此，筆者對指定辯護(hù)制度定義：因司法利益需要保護(hù)的被告人，若沒有委托辯護(hù)人的，由國家為其指定辯護(hù)律師的一項司法制度。[6]

（一）社會背景——弱勢援助

刑事辯護(hù)制度的孕育和形成標(biāo)志著一個社會對刑事司法的意義及其精神技術(shù)的思考進(jìn)入了一個更新的層次，[7]作為法律援助重要內(nèi)容的指定辯護(hù)正是反映了法治 社會對刑事司法公正文明的要求。控制犯罪與保障人權(quán)已成為現(xiàn)代刑事司法所追求的雙重價值，訴訟當(dāng)事人特別是犯罪嫌疑人、被告人不是單純的司法客體，他因犯 罪行而與國家形成了一種刑事法律關(guān)系。在這一刑事法律關(guān)系中，國家具有懲治犯罪的權(quán)利，犯罪嫌疑人、被告人具有接受法律懲戒治的義務(wù)，同時其也享有不受非 法追究和制裁的權(quán)利。 [8]然而，作為個體的被告人由于受到人身自由的限制、法律認(rèn)知能力薄弱等因素，決定著其與公訴機(jī)關(guān)相比處于天然的弱勢，難以對國 家公訴權(quán)力進(jìn)行制約，防止其非法侵害。在現(xiàn)代法治社會，法治的一個重要功能，就是按照公平、公正的原則，通過運(yùn)用公共權(quán)力對社會資源的重新分配，給予弱勢 群體以特別的物質(zhì)保障；或者運(yùn)用公共權(quán)力，通過條件，排除妨礙等方式，給予弱勢群體以特別的精神、道義保障；或者雙管齊下，兩者兼而有之。[9]唯有提供 必要的法律援助，被告人才能有效的行使訴權(quán)。在此，指定辯護(hù)權(quán)已不再是過去的民間慈善行為，而已演變?yōu)閲屹x予部分被告人應(yīng)有的權(quán)利。

（二）憲政基礎(chǔ)——無罪推定

意大利刑法之父貝卡利亞在《論犯罪與刑罰》中經(jīng)典表述：“在法官判決之前，一個人是不能被稱為罪犯的。只要還不能斷定他已經(jīng)侵犯給予他公共保護(hù)的契約，社 會就不能取消對他的公共保護(hù)。” [10]在此，貝卡利亞強(qiáng)調(diào)一個人在未被法官定罪以前，其仍然享有社會對他的公共保護(hù)，而并非處于完全沒有權(quán)利的境地。 無罪推定的思想已為世界各國所普遍接受并確定為基本原則，現(xiàn)已載入國際人權(quán)公約。例如《世界人權(quán)宣言》第11條第1款規(guī)定“凡受刑事控告者，未 經(jīng)依法公開審判證實有罪前，應(yīng)視為無罪，審判時關(guān)須予以答辯上所須一切保障。” 無罪推定原則被視為現(xiàn)代刑事訴訟的理論基石，它假定了被告人在法官判決之 前是無罪的大前提，從而確立了被告人的訴訟地位，被告人與公訴機(jī)構(gòu)一樣均應(yīng)是訴訟的主體，而不是訴訟的客體，為控辯平等創(chuàng)造了條件。正如學(xué)者所言，無罪推 定原則確立了被告人的訴訟主體地位，從而為刑事辯護(hù)奠定了理論基礎(chǔ)，賦予了被告人的自行防御權(quán)——辯護(hù)權(quán)，這種權(quán)利的行使旨在對抗控訴方的指控、抵消其控 訴效果，是被指控人進(jìn)行自我保護(hù)的一種手段。[11]不言而喻，指定辯護(hù)制度作為辯護(hù)制度的延伸，確立無罪推定原則是賦予被告人享有辯護(hù)權(quán)的基礎(chǔ)，自然也 是產(chǎn)生指定辯護(hù)制度的前提。

（三）法學(xué)理論——控辯平衡 [page]

在刑事訴訟結(jié)構(gòu)設(shè)計中，控訴、辯護(hù)、審判作為三根支柱共同構(gòu)造了當(dāng)事人主義的訴訟模式，直觀地看，訴訟結(jié)構(gòu)呈“等腰三角形”，或說是“正三角形”。 [12]三者間關(guān)系制約、地位平等是這座訴訟大廈牢固穩(wěn)定的基礎(chǔ)，揭示了控辯雙方的法律地位及相互關(guān)系，被告人在訴訟中處于主體地位，與公訴機(jī)關(guān)是應(yīng)是平 等的雙方當(dāng)事人。刑事訴訟無異于一場攻防競技，只有控辯雙方擁有均等的攻擊和防御手段，才能平等參與訴訟并最終贏得勝訴的機(jī)會和能力，這就要求刑事訴訟法 賦予公訴機(jī)關(guān)和被告人對等的訴訟權(quán)利和義務(wù)，以使雙方能夠真正平等，有效的參與訴訟。法官作為訴訟的裁判者是適用法律的主體，因此而成為法律的化身，控辯 平等實際上在很大程度上是控辯雙方在法官面前的平等，是要求法官在訴訟中保持客觀中立、不偏不倚地對待控辯雙方，以體現(xiàn)訴訟的正義和司法的公信力。國外刑 事訴訟理論提出“手段同等原則”，即對于被告人在原則上應(yīng)當(dāng)如同對刑事追究機(jī)關(guān)一樣予以同等對待。[13]由于被告人存在天然的對抗弱勢，訴訟中若要達(dá)到 實質(zhì)的控辯平衡，辯護(hù)律師幫助以增強(qiáng)對抗是最佳選擇。指定辯護(hù)正是在這種訴訟對立平衡的理念基礎(chǔ)上誕生，切實保護(hù)弱勢被告人的訴訟權(quán)利。

二、指定辯護(hù)制度與司法公正的關(guān)系

所謂司法公正，近年理論界對它解釋較多，比較趨于一致的看法是包括實體公正與程序公正，或曰結(jié)果公正和過程公正，如何家弘教授指出：司法公正其基本內(nèi)涵是 在司法活動的過程和結(jié)果中堅持和體現(xiàn)公平與正義的原則。[14]筆者認(rèn)為，指定辯護(hù)制度作為一項重要的訴權(quán)保護(hù)制度在司法公正的實現(xiàn)路徑上具體十分重要的 意義。

（一）保障人權(quán)。

現(xiàn)代刑事 司法價值呈現(xiàn)出多元化，其中比較重要的有四項：社會秩序、公平、個人自由和效率。[15]作為評判司法公正與否的價值，其中個人自由充分體現(xiàn)了司法對被告 人正當(dāng)權(quán)益的重視程度。被告人在刑事訴訟中面臨的風(fēng)險比在民事或行政訴訟中面臨的風(fēng)險大得多，刑事司法的結(jié)果涉及到關(guān)系到被告人的生命、自由等基本人權(quán)的 國家刑罰權(quán)的發(fā)動權(quán)的最終發(fā)動于否，刑事訴訟一旦出現(xiàn)錯誤，將會給予被告人帶來災(zāi)難性的損失。刑法的適用和刑罰權(quán)的最終發(fā)動具有雙重屬性，“保護(hù)社會權(quán)利 最得力的工具也常常侵犯罪個人權(quán)利最厲害的手段，刑法猶如雙刃劍，用之得當(dāng)，個人社會兩受其益，用之不當(dāng)，會兩受其害。”[16]辯護(hù)權(quán)作為憲法賦予被告 人在刑事訴訟中一項重要的訴權(quán)，該權(quán)利行使的有效與否直接關(guān)系到自身合法權(quán)益的實現(xiàn)程度，刑事領(lǐng)域內(nèi)的人權(quán)享有和保障不同于其它領(lǐng)域，權(quán)利需以異常方式行 使，對權(quán)利的保護(hù)也更加細(xì)微別致，周到完善。[17]筆者認(rèn)為，只有賦予被告人有效辯護(hù)權(quán)方能確保合法權(quán)益得到有力保護(hù)。

我國學(xué)者認(rèn)為當(dāng)前被指控者的具有很大的局限性：1）被指控人作為被追訴對象，雖然 對自己是否犯罪等最知底細(xì)，但由于同時他可能是定罪科刑的對象，因此，往往顧慮重重，怕這怕那，不敢為自己辯護(hù)；2）被指控人有的出于種種個人動機(jī)、目的 而違心坦白、自首或供訴犯罪，因此，對被控告的犯罪只有供述而不能辯解，放棄運(yùn)用辯護(hù)權(quán)維護(hù)自己的合法權(quán)益；3）被指控人通常被適用了某種強(qiáng)制措施，人身 自由受到不同程度的限制，因此，不能自行深入全面了解案情，收集有利于自己的情況和材料，進(jìn)而有時會失去自行辯護(hù)的基礎(chǔ)；4）被指控人多數(shù)缺乏法律知識， 因此，不能正確運(yùn)用法律為自己辯護(hù)，維護(hù)自己的合法權(quán)益。[18]由此可見，“沒有律師參與的辯護(hù)從根本上說是一種無效的辯護(hù)。”被告人的正當(dāng)訴權(quán)得不到 有效行使，難以有效對指控方進(jìn)行平等對抗，自然無法確保合法權(quán)益不受公權(quán)力的非法侵害。[19]尋求律師的協(xié)助是增強(qiáng)被告人辯護(hù)有效性的必然選擇。

法律雖然賦予被告人享有委托辯護(hù)律師的權(quán)利，但是刑事辯護(hù)的費(fèi)用昂貴是一個不爭事實，司法 實踐中經(jīng)常遇到大量的被告人存在經(jīng)濟(jì)支付障礙，這就使得委托辯護(hù)存在非廣泛性，無法滿足正常刑事訴訟活動對律師參與訴訟辯護(hù)的需要。指定辯護(hù)制度正是在被 告人缺少律師參與訴訟辯護(hù)的形勢出現(xiàn)的有效解決方案。

（二）程序正義

〔德〕拉得 布魯赫說：“法律相對于社會生活是一種形式，程序法是法律的形式，是形式的形式，但正是程序法最能反映社會變化，就像一艘大船的桅桿頂端。” 可見，程序 公正在司法活動的地位何等重要。我國學(xué)者提出了刑事司法程序的最低限度公正標(biāo)準(zhǔn)：1）受刑事裁判直接影響的人應(yīng)充分地參與裁判制作過程中；2）裁判者應(yīng)在 控辯雙方之間保持中立；3）控辯雙方應(yīng)受到平等對待；4）審判程序的運(yùn)作應(yīng)符合理性要求；5）法官的裁決應(yīng)從法庭審判過程中形成。6）程序應(yīng)當(dāng)及時地產(chǎn)生 裁判結(jié)果，并使被告人的刑事責(zé)任得到最后確定。[20]程序正義的核心內(nèi)容是對指控人的個人權(quán)利加以保護(hù)，而對于國家權(quán)力加以制約。[21]辯護(hù)權(quán)是程序 公正的不可分割的必要條件，正如美國德肖微茨所言“司法正義——不管是社會主義、資本主義或是其它任何種類的，都不僅是目的，而是一種程序；為了這一程序 公正地實行，所有被告指控犯罪的人都必須有為自己辯護(hù)的權(quán)利。”[22]而指定辯護(hù)制度的核心內(nèi)容就是賦予并加強(qiáng)被指控人在訴訟中對抗指控，捍衛(wèi)自身權(quán)利 或利益的辯護(hù)權(quán)。

在現(xiàn)代司法理念下，程序的公正要素中應(yīng)包括：訴訟公開、法官中立、當(dāng)事人地位的平等及過程 的參與等。指定辯護(hù)制度的確立，律師參與對實現(xiàn)訴訟程序公正起到積極作用。在此筆者進(jìn)行反證，缺乏律師參與的訴訟是不公開的訴訟，被告人在受到人身自由限 制后，在訴訟中其沒有空間向社會發(fā)表言論，使得對于、公訴機(jī)關(guān)的追訴活動處于失控狀態(tài)，對刑訊逼供、超期羈押、違反程序辦案等嚴(yán)重侵犯人權(quán)的非法行 為，無法進(jìn)行控告申訴。即使在公開庭審中提出上述辯護(hù)也是為時已晚，由于缺少證據(jù)無法被法庭采信；其次，缺少律師參與的訴訟，當(dāng)事人的地位無法平等。被告 人先天防御力量不足，導(dǎo)致無法與強(qiáng)大的公訴機(jī)關(guān)進(jìn)行平等對抗，指定辯護(hù)律師的參與可以在一定程度上有效扭轉(zhuǎn)這種力量懸殊的訴訟對抗?fàn)顩r，增加被指控方對抗 的砝碼；再者，缺少律師參與的訴訟，被告人無法充分參與。刑事訴訟法規(guī)定當(dāng)事人在法庭享有申請回避權(quán)、提出新的證據(jù)的權(quán)利、有自行辯護(hù)權(quán)等，但是被告人人 身自由的限制導(dǎo)致其無法自行調(diào)查取證，各項訴權(quán)的行使缺少證據(jù)支持，對于訴訟程序不甚了解，缺乏正確引導(dǎo)，足以說明參與的不充分。否定律師援助，剝奪被告 人應(yīng)有辯護(hù)權(quán)除產(chǎn)生不可避免的司法傾向外，還會造成社會不同群體間相對不公正的感覺，也違背了法治理想——所有人都有權(quán)獲得平等的法律保障的基本要素。 [page]

三、指定辯護(hù)制度與訴訟效率的關(guān)系

對于效率理念，正如龐德所言：“我們以為正義并不意味著個人的德行，它也并不意味著人們之間的理想關(guān)系。我們以為它意味著一種制度。我們以為它意味著那樣 一種關(guān)系的調(diào)整和行為的安排，它能生活和滿足的人類對享有某些事情的各種手段，能在最小阻礙和浪費(fèi)的條件下盡可能多地給予滿足。”[23]作為我國的刑事 司法訴訟，面對我國刑事司法資源有限而社會需求無限的現(xiàn)實狀況，無論立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)還是刑事訴論理論學(xué)界，都一致認(rèn)同了效率在刑事訴訟中的理念。所謂 刑事訴訟效率，一般是指司法資源在刑事訴訟中的合理配置，即在刑事訴訟中投入的司法資源（包括人力、財力、設(shè)備等）與所得成果之比例。[24]刑事訴訟是 國家懲罰犯罪、保障無辜的一種專門活動，在這一活動中國家需要投入大量的人力、物力和財力，必須付出高昂的訴訟成本，這種成本可以分為直接成本、錯誤成本 和倫理成本。在訴訟成本的產(chǎn)出中，其收益主要是非經(jīng)濟(jì)的，它獲取的是社會秩序、司法正義和公民自由等倫理性收益，訴訟中效率價值主要體現(xiàn)在兩個方面：一是 刑事訴訟程序運(yùn)作必須具備一定的經(jīng)濟(jì)合理性；二是訴訟效率的實現(xiàn)必須符合主體的欲望和需求。[25]

指定辯護(hù)制度設(shè)計的主要目的旨在于體現(xiàn)訴訟正義，加大對被告人訴訟權(quán)利的保護(hù)，賦予其“平 等武裝”，確保控辯雙方的平等對抗，但顯然會增加諸多訴訟環(huán)節(jié)，從而造成訴訟成本的增大和訴訟效率的受損。如為被告人指定辯護(hù)律師，同時承擔(dān)一定的援助費(fèi) 用，此外，刑事訴訟程序復(fù)雜化，從案件審查、律師指定、庭審辯護(hù)、案件終結(jié)等一系列過程，無形中將消耗大量的司法資源，同時也使訴訟周期拉長。目前，在我 國正處于社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)育完善期，司法資源還十分緊缺，財政面臨較大壓力、律師隊伍現(xiàn)狀較小，為此，對指定辯護(hù)制度的運(yùn)作特別要應(yīng)當(dāng)遵循合理性原則， 以防資源浪費(fèi)，降低的訟效率。

同時，筆者也注意到指定辯護(hù)制度的運(yùn)作中在成本付出之時，也會獲得一定的倫理性收益。通過法律援助，維護(hù)了司法公正、公民自由，從而得到國家法律尊嚴(yán)和權(quán)威的回復(fù)與肯定、法律正義的伸張和社會公道的倡導(dǎo)等非經(jīng)濟(jì)性利益。

四、司法公正與訴訟效率的衡平：我國指定辯護(hù)制度對強(qiáng)制辯護(hù)選擇

（一）我國指定辯護(hù)制度與國外強(qiáng)制辯護(hù)制度之比較

我國現(xiàn)行刑事訴訟法第34條規(guī)定了指定辯護(hù)制度，“公訴人出庭公訴的案件，被告人因經(jīng)濟(jì)困難或者其他原因沒有委托辯護(hù)人的，人民法院可以指定承擔(dān)法律援助 義務(wù)的律師提供辯護(hù)。被告人是盲、聾、啞或者是未成年人而沒有委托辯護(hù)人的，人民法院應(yīng)當(dāng)指定承擔(dān)法律援助義務(wù)的律師為其提供辯護(hù)。被告人可能被判處死刑 而沒有委托辯護(hù)人的，人民法院應(yīng)當(dāng)指定承擔(dān)法律援助義務(wù)的律師為其提供辯護(hù)。” 指定辯護(hù)包括任意性指定辯護(hù)和強(qiáng)制性指定辯護(hù)兩種形式。最高法院《關(guān)于執(zhí) 行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱司法解釋）第37條[26]對于“可以”指定辯護(hù)的案件范圍做了較為明確的規(guī)定。

德國、日本等國家建立了強(qiáng)制辯護(hù)制度，被告人必須有將辯護(hù)人為其進(jìn)行辯護(hù)則法庭審判活動方 為合法有效。德國刑事訴訟法典第140條第一款規(guī)定，具有下述情況時必須有辯護(hù)人參加訴訟：州高級法院或者州法院第一審審判；被指控人被指控犯有重罪；程 序可能禁止執(zhí)業(yè)等；第二款還規(guī)定，在其他情況下，如果案情重大或者因為事實、法律情況復(fù)雜，認(rèn)為有辯護(hù)人參加之必要，或者發(fā)現(xiàn)被指控人無力自行為自己辯 護(hù)，尤其是根據(jù)刑事訴訟法的有關(guān)規(guī)定為被害人指派了律師時，審判長應(yīng)當(dāng)依申請或依職權(quán)指定一名辯護(hù)人等。日本刑事訴訟法第289條第一款規(guī)定：“于審判適 用死刑或無期或最高刑期超過三年懲役監(jiān)禁的案件中，如無辯護(hù)人，不得開庭。” [27]在強(qiáng)制辯護(hù)外的場合，根據(jù)本人的請求提供辯護(hù)人；如果沒有申請，沒 有辯護(hù)人進(jìn)行的審判也不違法。[28]英美國家實行對抗制訴訟，被告人——即使其原為律師、法官——也需要有律師代行辯護(hù)職責(zé)，否則訴訟難以為繼。因此， 如果被告人沒有聘請律師，法官必須為其指定一名律師。在對抗制訴訟中，可謂不明言強(qiáng)制辯護(hù)，強(qiáng)制辯護(hù)自在其中。[29]在日本，根據(jù)1978年《司法統(tǒng)計 年報》，國家選任律師的被告人為私人委托的被告人的三倍多；[30]美國的夏威夷州，1995年公設(shè)辯護(hù)人辦公室接受并處理的刑事法律援助案件達(dá)317萬 件，據(jù)統(tǒng)計，公設(shè)律師所辦辯護(hù)案件已占全部律師辯護(hù)案件的85%[31]；英格蘭經(jīng)治安法院審理案件的60%，刑事案件審理案件的90%的被告人都能得到 指定的法律援助。[32]而在中國，據(jù)司法部統(tǒng)計，1998年被告人委托律師辯護(hù)的案件為148623件，法院指定辯護(hù)29369件，同年審結(jié)的一審刑事 案件是48萬件。

我國現(xiàn)行指定辯護(hù)制度與國外推行的強(qiáng)制辯護(hù)制度相比，有許多相近之處，如指定辯護(hù)制度中的強(qiáng)制性辯護(hù)與強(qiáng)制辯護(hù)均以律師參與訴訟為程序公正的前提，但是從律師參與訴訟的范圍和硬性等方面比較，還存在很大差距，主要表現(xiàn)在以下兩方面：