論文關(guān)鍵詞：被害人；隱私權(quán)；法律救濟
　　論文摘要：我國刑事訴訟法對被害人隱私權(quán)保護除在審判階段有明確規(guī)定外，對刑事訴訟的其他階段被害人隱私權(quán)保護只是通過司法解釋和工作制度方式予以規(guī)定，并且均停留在規(guī)定原則而沒有規(guī)定保護的內(nèi)容和救濟程序，因此被害人“第二次被害人化”問題依然沒有合理解決。建議在刑事訴訟法中確立保護隱私權(quán)的總則性條款，在偵查、起訴和審判階段設立分則條款，通過立法規(guī)范司法與媒體的關(guān)系，并保障被害人隱私權(quán)遭受侵害時能獲得有效的法律救濟。

　　
　　加強隱私權(quán)保護是人類文明進步的表現(xiàn)，標志著社會文明程度的提高，也是建構(gòu)和諧社會的必然要求。刑事訴訟本著懲罰犯罪與保障人權(quán)的目的，理應關(guān)注被害人隱私權(quán)保護。
　　
　　一、刑事訴訟中被害人隱私權(quán)受保護的正當性
　　
　　刑事訴訟中加強對被害人隱私權(quán)的保護，其主要意義是防止被害人的“第二次被害人化”的問題，避免和減少不當司法行為對被害人的身體和精神的再次侵害。同時，強調(diào)對被害人隱私權(quán)的保護，有利于提高被害人參與打擊和懲罰犯罪的積極性。
　　
　　(一)保護被害人隱私權(quán)的直接目的是避免被害人第二次受害
　　德國學者施奈德在著作《國際范圍內(nèi)的被害人》中提到：“被害人不僅僅通過犯罪本身而遭受精神、社會、經(jīng)濟和肉體的損害，而且還通過對于犯罪的正式或非正式的反應而受到損害。”可以理解為“被害人遭受犯罪侵害是第一次被害，犯罪之后由于社會的歧視、忽視以及在刑事司法過程中因為不當刑事司法行為所遭受的侵害是第二次被害。”這種被害主要是指由于不當?shù)男淌滤痉ㄐ袨榻o被害人所造成的精神上的傷害。對于涉及隱私的案件，特別是在強奸、家庭暴力犯罪等案件中，證明一般都是圍繞被告人與被害人誰說的更有可信度來進行的，在接受被告人辯護律師的反詢問時，她會被迫回答被告律師的反復質(zhì)問，甚至涉及已往的交往經(jīng)歷和過去的生活經(jīng)歷等個人隱私信息。這樣的話，被害人很容易遭受第二次傷害。“因為他們一般存在強烈的害羞心理，十分害怕事情宣揚出去，遭到社會的誤解、不理解，因而受到嘲笑。在人格上蒙受羞辱。”甚至產(chǎn)生報復社會的心理，由被害人轉(zhuǎn)變?yōu)榧雍θ?，形成一種惡性循環(huán)。因此，在刑事訴訟的各階段都應注意被害人的隱私權(quán)保護，避免被害人第二次受害。
　　 [page]
　　(二)保護被害人隱私權(quán)體現(xiàn)了國家刑事訴訟制度設計的人道關(guān)懷
　　犯罪被害人在刑事領域中的地位經(jīng)歷了從主人到仆人的變化，其轉(zhuǎn)變有著深刻的社會、政治和司法背景。一方面刑事訴訟制度層面上被害人地位的過度弱化，另一方面，實踐層面上，具體案件中的實際被害人更是處在十分不利的境地，國家為了社會利益難以顧及被害人的處境，在很多時候出于偵查犯罪的需要也存在不惜犧牲被害人的隱私權(quán)和其他權(quán)利的現(xiàn)象，從而使其在犯罪侵害之后很容易再次遭受打擊犯罪過程中的二次侵害。因此，出于人道關(guān)懷，也應當在一定程度上尊重被害人的隱私。對于犯罪行為直接侵害被害人隱私權(quán)的，被害人可以提起附帶民事訴訟，但對與訴訟過程中司法機關(guān)侵害其隱私權(quán)的，存在救濟手段上的限制和困難。
　　
　　(三)保護被害人隱私權(quán)是刑事訴訟國際準則的要求
　　現(xiàn)代刑事訴訟制度，是一種既重視有效懲罰犯罪，又重視保障訴訟民主，維護公民權(quán)利的法律制度。在訴訟民主和保障人權(quán)的價值中，必須既重視被追訴人的權(quán)利保護，又重視被害人的權(quán)利保護，特別是對被害人隱私權(quán)的保護?；诖四康模?lián)合國于1985年通過了《為罪行和濫用權(quán)力行為受害者取得公理的基本原則宣言》，以聯(lián)合國文書的形式集中規(guī)定了保障罪行受害者的基本原則，且在該宣言第六條第四款集中規(guī)定了對被害人隱私權(quán)保護的基本原則，即采取各種措施，盡可能減少受害者的不便，必要時保護其隱私，并確保他們及其家屬和為他們作證的證人的安全而不受威嚇和報復。這反映了刑事訴訟的要求和維護社會秩序的需要，其關(guān)于保障被害人權(quán)益的基本原則，為各成員國提供了保障被害人權(quán)益的一般標準，促進了被害人權(quán)益保障活動的開展。在該宣言之后，德國于1986年制定了《關(guān)于改善被害人刑事程序中的地位的第一法律(被害人保護法)》，其中該法第68條a第1項、第247條第2句以及該國《法院組織法》第171條b均規(guī)定了被害人隱私權(quán)保護的內(nèi)容。
　　
　　二、我國刑事訴訟法對被害人隱私保護的現(xiàn)狀及分析
　　
　　我國《刑事訴訟法》和最高法院的司法解釋對于被害人隱私的保護，主要體現(xiàn)在涉及個人隱私的案件、未成年人犯罪的案件不予公開審理，強奸案件被害人是否出庭要根據(jù)其本人意見確定，被害人報案、控告時如果不愿公開自己的姓名和報案、控告的行為，偵查、檢察、審判機關(guān)應當為其保守秘密。同時，我國法律允許被害人委托訴訟代理人代為參加訴訟，被害人可以不出庭參加審判，既能夠由訴訟代理人表達被害人的意愿，又可以避免被害人在審判過程中情感上再次受到傷害。這都為保障被害人隱私權(quán)提供了法律依據(jù)。但是由于我國刑事訴訟法在程序設計上前瞻性不夠，對刑事訴訟各階段被害人主張隱私權(quán)保護的內(nèi)容和救濟程序并沒有明文，因此被害人隱私權(quán)受到侵害難以得到有效法律救濟。 [page]
　　
　　(一)偵查、起訴階段欠缺對被害人隱私權(quán)保護的程序性條款
　　偵查的目的是發(fā)現(xiàn)和收集證據(jù)，查明犯罪事實和查獲犯罪人，并將案件移送公訴機關(guān)審查起訴，而公訴機關(guān)為達到勝訴的目的，除要求偵查部門按照出庭公訴的目的和需要收集有關(guān)證據(jù)外，其自身也享有偵查機關(guān)同樣的權(quán)力。很遺憾的是，我國刑事訴訟法并沒有規(guī)定這兩階段被害人隱私權(quán)保護的程序性條款，導致偵查人員、公訴人侵犯被害人隱私權(quán)的現(xiàn)象時有發(fā)生。
　　1、欠缺對被害人詢問的范圍、次數(shù)、時間、地點等內(nèi)容。刑事訴訟法第一百條規(guī)定，詢問被害人適用詢問證人的各條規(guī)定。但被害人和證人都無法享有犯罪嫌疑人所享有的權(quán)利，即有權(quán)拒絕回答與案件無關(guān)的問題。這就意味著被害人的隱私權(quán)無法得到法律的保護，被害人必須回答偵查人員、公訴人、審判人員的任何問題，甚至是與案件完全無關(guān)的隱私問題。在司法實踐中，特別是性犯罪案件中，偵查人員詢問被害人時，對被害人被害經(jīng)過的每個細微的情節(jié)都有詳細的問話和記載，有些甚至與指控犯罪關(guān)聯(lián)性不大，這種詢問容易使被害人再次感到屈辱，造成精神上的創(chuàng)傷加深。此外，對被害人詢問的次數(shù)、時間、地點，法律均沒有作出規(guī)定。
　　2、欠缺強制人身檢查的條件及判斷標準的主觀性。我國《刑事訴訟法》第一百零五條和公安部《辦理刑事案件程序規(guī)定》的第一百九十八條的相關(guān)規(guī)定，均沒有對強制人身檢查應具備的要件和應遵循的程序作出規(guī)范。另外，對于人身檢查沒有禁止性規(guī)定，這就可能導致檢查人使用損害人體健康和人格尊嚴的方式進行人身檢查。此外，刑事訴訟法對被害人人身檢查適用主觀標準，也易侵犯被害人隱私權(quán)。 此外，在證據(jù)保全、扣押、搜查等方面涉及被害人隱私的信息時，如何處置，現(xiàn)行法律也沒有明文。
　　
　　(二)審判階段對涉及個人隱私案件的判斷標準模糊
　　刑事訴訟法第一百五十二條規(guī)定，涉及個人隱私的案件不公開審理，但各地法院對于那些屬于涉及個人隱私的案件，判斷標準不一，一般僅指性犯罪案件不公開審理，而對于其他案件即使涉及個人隱私也是公開審理，比如因配偶偷情引發(fā)的綁架犯罪案件是否進行公開審理，司法實踐中也不作為涉及個人隱私案件處理，同樣對外公開。即使不公開審理，審判人員對其認為與案件有關(guān)的被害人隱私問題可以對被害人進行詢問，被害人必須如實回答。至于如何判斷其關(guān)聯(lián)性，均由審判人員自由掌握。比如對被害人以往性生活史、性習慣是否提問等，審判人員均有權(quán)詢問。 [page]
　　
　　(三)司法機關(guān)主動親近媒體侵害被害人隱私難以獲得救濟
　　法制新聞是新近發(fā)生的、重要的、有價值的，有關(guān)立法、司法、執(zhí)法、守法和各行各業(yè)、社會生活各方面與“法”有關(guān)的新聞報道。其價值不容質(zhì)疑，不僅有助于公眾實現(xiàn)接近司法系統(tǒng)和對國家權(quán)力進行監(jiān)督的權(quán)利，防止司法專橫和司法腐敗，提升公眾對司法的信任度。
　　究其新聞來源，大多來自司法機關(guān)主動報料，部分來源于犯罪嫌疑人、被告人親屬及被害人的報料。司法機關(guān)為迎合新聞媒體報道，往往會樂于將案件的詳細資料提供給媒體，既達到法制宣傳教育的目的，又提高了自身在公眾心目中的形象。而新聞媒體為激發(fā)公眾的關(guān)注，時常將犯罪事實進行夸大和渲染，往往將加害人、被害人的身份、住址、肖像、個人生活習慣、身體特征、疾病史等等資料公布于世。有些媒體甚至不顧被害人及其家人的感受而窮追不舍采訪，甚至于采取偷拍、偷聽等手段。這些做法都將極大地侵害被害人的隱私權(quán)，破壞被害人及其家庭的生活安寧，從而使被害人再次遭受打擊(所謂的第二次被害人化)。同時，由于是司法機關(guān)配合媒體進行法制宣傳，有時還是司法工作人員現(xiàn)身說法，新聞媒體好像當然獲得了正當性。即使侵害了他人(這時，加害人、被害人及其親屬也可能成為被害人)隱私，也難以訴諸救濟。
　　(四)救濟措施的缺失
　　刑事訴訟法第八十五條規(guī)定，“公安機關(guān)、人民檢察院或者人民法院應當保障報案人、控告人、舉報人及其近親屬的安全。報案人、控告人、舉報人如果不愿公開自己的姓名和報案、控告、舉報的行為，應當為他保守秘密。”但是對于偵查、起訴階段和審判階段國家工作人員侵犯被害人隱私，應通過怎樣的途徑來維護自己的權(quán)利，舉證責任如何分配，賠償如何計算，刑事訴訟法并沒有明文。
　　
　　三、刑事訴訟中被害人隱私權(quán)保護的完善
　　
　　刑事訴訟中被害人隱私權(quán)保護問題日益受到國際社會和各國的普遍關(guān)注。如聯(lián)合國《為罪行和濫用權(quán)力行為受害者取得公理的基本原則宣言》第6條第4款集中規(guī)定了被害人隱私權(quán)保護的內(nèi)容；大陸法系國家，如德國、日本、澳大利亞等國的《刑事訴訟法》均有詳細的隱私權(quán)保護條款；英美法系國家，如美國，通過成文法和判例保護被害人的隱私權(quán)。究其原因有四：犯罪既是對國家、社會利益的侵犯，也是對被害人個人利益的侵犯，且常常是以被害人為承受對象的；基于人道主義考慮；由于被害人及其援助團體的影響；人們對現(xiàn)有改造犯罪人的模式漸漸喪失信心，產(chǎn)生了諸多有利于被害人保護的學說。這些有益的經(jīng)驗和對被害人隱私權(quán)保護的思考值得我們借鑒，并對我國刑事被害人隱私權(quán)制度的完善提供了很好的范本。但也應該清醒地認識到，一味地強調(diào)保護被害人的隱私權(quán)某種程度上會弱化刑事訴訟打擊和懲罰犯罪的功能。筆者認為，刑事訴訟目的的實現(xiàn)和隱私權(quán)的保護之間應保持動態(tài)的平衡。當公共利益必須以犧牲個人利益而得以實現(xiàn)時，應該嚴格將公共利益的實現(xiàn)限定在正當?shù)姆秶鷥?nèi)。也就是說司法權(quán)為實現(xiàn)刑事訴訟目的可以獲取個人隱私，但司法權(quán)必須合法、合理行使，否則即為非法行為，構(gòu)成侵權(quán)。同樣，犯罪加害人的隱私權(quán)也應一體保護。[page]
(一)設立總則性條款
　　為了體現(xiàn)對被害人人格尊嚴和隱私權(quán)的保護，有必要在刑事訴訟法的再次修改中，建議采用陳光中教授在刑事訴訟法修改建議稿中的提議，即“在刑事訴訟中，偵查人員、檢察人員和審判人員應當保障被害人的人身安全，尊重其人格權(quán)，保護其隱私權(quán)。”
　　
　　(二)設立偵查、起訴階段有關(guān)隱私權(quán)保護的程序性條款
　　在偵查活動時，無論是詢問、證據(jù)保全、扣押、搜查等都應考慮被害人的隱私權(quán)保護問題，尤其需要保障被害人住所、所持物品等的隱私權(quán)；在偵查機關(guān)設立專門的對性犯罪案件的偵查部門，或在每一個涉及性犯罪的專案組中都配備專職人員。從事該項刑事案件偵查的專職人員必須接受有關(guān)被害人學和被害人援助的培訓，最好由女警察組成，因為女警察更懂得女性心理，從而更能理解被害人被害后的生理和心理狀態(tài)。同樣適用于審查起訴階段。
　　1、設置詢問被害人的告知程序
　　在詢問被害人時，應根據(jù)被害人的不同情況安排偵查人員，并注意詢問的方式和內(nèi)容。尤其是性犯罪案件中，應當由懂得性犯罪心理的女偵查人員做被害人的疏導工作，不應企圖強迫被害人披露一些當時她們不愿談的事，同時應當賦予遭受性侵害的未婚女青年有權(quán)只向女偵查人員提供陳述的權(quán)利。對被害人羞于啟齒而對定罪量刑關(guān)系不大的情節(jié)，沒有必要進行詳細詢問。對于因為偵查人員的工作方式不當造成被害人名譽權(quán)和隱私權(quán)受到損害的，被害人有權(quán)要求偵查機關(guān)賠償。這既可減輕被害人在回憶受害過程中的痛苦，又可以增強被害人與司法機關(guān)合作的積極性。
　　2、規(guī)范人身檢查的程序及強制檢查的條件
　　在人身檢查中，應完善人身檢查程序及強制檢查條件：(1)人身檢查前的告知程序。人身檢查之前，應當告知被檢查人人身檢查的原因以及與之相關(guān)的權(quán)利和義務。從被檢查人的角度來看這也是其在偵查程序中應當享有的基本權(quán)利，如知情權(quán)、救濟權(quán)等。至于告知的形式，應當區(qū)分不同情況，采取口頭或書面形式，對于書面證明文件，應規(guī)定具體內(nèi)容并且經(jīng)偵查機關(guān)一定級別負責人批準后才能生效。(2)人身檢查的實施程序。人身檢查，應當由偵查人員或者偵查機關(guān)指派或聘請的工作人員進行。檢查婦女的身體，應當由醫(yī)師或者女工作人員進行。設立關(guān)于人身檢查的禁止性規(guī)定，人身檢查應當衡量法律所保護的利益與所侵害的利益，不得使用損害人體健康和人格尊嚴的檢查方式。對于強制檢查條件，筆者建議在刑事訴訟法第104條增加2個條款“對被害人進行人身檢查，一般應當?shù)玫奖缓θ说耐?，被害人拒絕檢查而為查明案情確實需要的，由公安局長批準后方得以強制檢查。” [page]
　　此外，在證據(jù)保全、扣押、搜查等方面涉及被害人隱私的信息時，偵查人員、檢察人員應負保密義務，與案件無關(guān)的證據(jù)應及時發(fā)還被害人，與案件有關(guān)的證據(jù)應妥善保管。
　　
　　(二)完善審判階段對被害人保護的措施
　　在審判階段于公開的法庭上詢問被害人時，法院有義務保護被害人的隱私，必要時要采取有效措施，避免被害人因面對被告人作證或回憶被害經(jīng)過而再度被害。至于具體有效的措施，筆者認為，可以借鑒1986年《聯(lián)邦德國被害人保護法》、《澳大利亞刑事訴訟法》對涉及被害人隱私的相關(guān)規(guī)定。如，1986年《聯(lián)邦德國被害人保護法》規(guī)定，在刑事審判的提問中，只有在確系查明案件真相所絕對必需的案件中，才能就涉及被害人個人隱私的問題提問，尤其是嚴重犯罪的被害人、性攻擊犯罪的被害人。對于性攻擊犯罪被害人的保護，《澳大利亞刑事訴訟法》作了如下三方面的規(guī)定：一是只有當被害人以往的性生活史直接涉及到指控，且根據(jù)特定案件的所有情況認為使用該證據(jù)是正當?shù)?，才允許就有關(guān)被害人以往的性生活史提問。二是詢問證人(即被害人)盡可能在被告人不在場的情況下進行，以保護性攻擊等特定犯罪的被害人。三是對于涉及被害人隱私的案件，對于審判的公開性加以限制。
　　另外，有學者建議，性犯罪被害人有要求用以前訴訟階段提供陳述的錄像代替法庭上的陳述并通過錄像了解庭審和回答問題的權(quán)利；有要求法院保護名譽權(quán)和隱私權(quán)的權(quán)利；有要求發(fā)問者在詢問時尊重人格的權(quán)利；對于與案件無關(guān)的提問，有拒絕回答的權(quán)利；對于法庭審判中的不當行為造成損害的，有要求責任機關(guān)賠償?shù)臋?quán)利。筆者亦贊同。
　　
　　(三)妥善處理好司法與傳媒、司法審判與輿論監(jiān)督的關(guān)系
　　刑事訴訟中，司法機關(guān)主動親近媒體，接受輿論監(jiān)督固然值得稱贊，但如果不能妥善處理好司法審判與輿論監(jiān)督的關(guān)系，那么這樣的輿論監(jiān)督就可能適得其反，損害司法的公正性。司法與傳媒既要各就各位，同時又要互相溝通，形成良性的互動關(guān)系。為此，筆者建議，借鑒外國的有益經(jīng)驗，在加強新聞報道自由的同時，對我國刑事訴訟各階段的新聞報道進行合理的限制?？刹扇∈孪认拗菩侣剤蟮赖淖龇?，通過相關(guān)立法，將傳媒與司法機關(guān)的關(guān)系合理化、法律化、制度化，明確界定傳媒與司法機關(guān)的互動方式、范圍與限度。
　　
　　(四)完善法律救濟程序
　　法律的強制性和懲罰性是法律被人們遵守的必要前提。侵犯隱私權(quán)當然也應該接受法律的懲處，才能使隱私權(quán)得到切實的保護。目前世界范圍內(nèi)保護隱私權(quán)通常有直接和間接兩種方式。美國公民可以直接以隱私權(quán)被侵害為理由提起訴訟。美國最高法院從憲法第4條修正案“人民有保護其身體、住所、文件與財產(chǎn)的權(quán)利，”演繹出隱私權(quán)不容侵犯的原則。聯(lián)邦德國、日本、瑞士等國的刑法都規(guī)定了隱私罪或類似侵犯隱私權(quán)罪，法國刑法第418條，意大利刑法第622條、第623條，奧地利刑法第310條也規(guī)定了妨礙秘密罪或類似這種罪名的犯罪。 [page]
　　筆者認為，可以考慮在將來的《民法典》中“人格權(quán)”篇增加法律條文，具體規(guī)定侵害隱私權(quán)的民事責任，在《刑法》中設立專門的“隱私權(quán)法”，追究包括刑事訴訟過程中侵犯被害人隱私權(quán)的犯罪行為。同時在未來制定新聞出版法中明確規(guī)定隱私權(quán)與新聞自由的界限以及制定個人信息保護法，對收集加工傳播過程中涉及隱私的問題在《刑法》、《民法》中加以明確規(guī)定。在民事訴訟法中規(guī)定侵害公民隱私權(quán)的行使訴權(quán)的條件、舉證責任的分配以及相應的賠償標準。在刑事訴訟法中，規(guī)定侵害被害人隱私權(quán)適用刑法、民法、民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定。