一、“刑罰的輕重”之理解

　　(一) 刑罰輕重的衡量

　　刑罰的輕重寓于質(zhì)、量、式三種變量之中。在質(zhì)上，現(xiàn)代刑罰由繁及簡僅保留了三種由重至輕的質(zhì)上的區(qū)別：生命刑、自由刑和財產(chǎn)刑。在量上，除了生命刑為質(zhì)量衡定之統(tǒng)一體外，后兩種刑罰因其廣闊的可變幅度而顯示了量上的可變性。

　　為我國刑法所忽視的是“式”對刑罰輕重之影響。啟蒙時代之前的刑罰，即使實現(xiàn)了與罪刑在質(zhì)與量上的相適應(yīng)，但卻因執(zhí)行方式的殘酷性而使罪刑相適應(yīng)流產(chǎn)于判決之后的懲罰儀式。“盡管對犯罪造成的私人傷害的補(bǔ)償應(yīng)該是成比例的，盡管判決應(yīng)該是平衡的，但是懲罰的方式使人看上去不是有分寸的，而是不平衡的、過分的。……因此，懲罰的儀式是一種‘恐怖’活動。” 刑法的進(jìn)化史，恰是在保留質(zhì)與量的基礎(chǔ)上淡化執(zhí)行方式對質(zhì)量的額外負(fù)重，直至使‘式’減少至最少痛苦額?，F(xiàn)代罪刑相適應(yīng)也要求不能在‘式’上變相改變刑罰的輕重，如死刑的執(zhí)行方式越來越人道(斬→絞→槍→電→注)，儀式越來越簡單(96刑訴法第212條規(guī)定“執(zhí)行死刑應(yīng)當(dāng)公布，不應(yīng)示眾”)，從而使刑罰之輕重逐漸完全由質(zhì)量兩變量決定。但在我國實踐中，為追求對罪大惡極者的更大復(fù)仇快感，常在刑罰之式上做文章，如嚴(yán)打期間對罪犯游街示眾，插罪犯標(biāo)簽，甚至包括行刑中剃光頭(這也有管理方便之故)，這在無形中變相加重了刑罰，不符罪刑相適應(yīng)原則。

　　(二) 對本條中刑罰的理解

　　按傳統(tǒng)理解，罪刑相適應(yīng)之“刑”僅指刑罰，但我國有學(xué)者有對此提出質(zhì)疑：“對罪刑相適應(yīng)中的‘刑’，僅僅理解為刑罰已越來越不能準(zhǔn)確地反映其中的對應(yīng)均衡，應(yīng)當(dāng)賦予罪刑相適應(yīng)中的‘刑’以新的含義，即指刑事責(zé)任。刑罰與犯罪的對應(yīng)只是罪刑相適應(yīng)的一部分，雖然是主要部分，但不能囊括全部。罪刑相適應(yīng)的運(yùn)行在量刑階段嘎然而止。它只是一個靜態(tài)的運(yùn)作過程，而不是一個動態(tài)的過程。” 對刑事責(zé)任進(jìn)行多種理解并將其作為刑罰的上位概念很可能來自于對國外責(zé)任概念的誤譯與誤解，而將罪刑相適應(yīng)原則之“刑”界定為刑事責(zé)任更為罕見，“刑事責(zé)任的輕重，應(yīng)當(dāng)與……和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)”的表述一定會令人感到費解。對此我們不贊同，并擬就與之相關(guān)的刑罰觀念稍作淺析。

　　首先，刑罰必然是剝奪性的，但對本條中的刑罰不應(yīng)做狹隘理解——不應(yīng)僅把在實際上剝奪自由或生命的才理解為刑罰。“刑罰有一個共同的特點，即它們都是直接或潛在地限制罪犯人身自由的手段。……即使是財產(chǎn)刑，也同樣包含剝奪罪犯人身自由的可能性。在正常情況下，后者的表現(xiàn)形式是要求犯罪人交付一定的金錢，但若被判刑人不交付，就會轉(zhuǎn)化為另一種刑罰：拒不執(zhí)行財產(chǎn)刑的判決，處罰就會轉(zhuǎn)化為相應(yīng)的監(jiān)禁刑。” 犯罪總是伴隨對自由的潛在威脅——較非犯罪情形時更嚴(yán)重的威脅。如刑法第37條以行政處分等方式實現(xiàn)刑事責(zé)任是以不履行此種判決所面臨的剝奪自由為后盾的，而第305條偽證罪、第306條辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪僅限于刑事訴訟中，可見對涉及犯罪之情形所附加的剝奪自由的危險遠(yuǎn)大于一般活動。[page]

　　其次，刑罰的本質(zhì)是其帶有社會譴責(zé)性——來自以國家為代表的主流意識的譴責(zé)。“納稅與罰金之間的唯一可感覺到的區(qū)別寓于罰金的譴責(zé)性特征之中——而不是寓于在兩種情況下都是金錢被拿走的物質(zhì)剝奪之中。” 這種主流意識對犯罪的譴責(zé)性的經(jīng)典證明是窩藏、包庇罪的設(shè)立。“刑法的約束力是‘倫理學(xué)上的最低要求’。” 只有將刑罰置于譴責(zé)性的背景理念中，我們才可以找到刑法中罪刑相適應(yīng)不同于民法中侵權(quán)歸責(zé)時對等補(bǔ)償原則的質(zhì)之不同。“均衡的懲罰的要求直接從刑事制裁的譴責(zé)含義中派生而來。一旦人們產(chǎn)生了帶有懲罰所具有的譴責(zé)含義的一種制度，那么，按照其行為的應(yīng)受譴責(zé)性的程度而懲罰罪犯，便是公正的要求而不只是有效地實施法律的要求。不均衡的懲罰之所以不公正，不是因為它們無效或者可能有副作用，而是因為國家試圖因行為人的行為而譴責(zé)他，但比該行為的嚴(yán)重性所證明為正當(dāng)?shù)母嗷蛘吒俚貙π袨槿耸┘幼l責(zé)。” 就實現(xiàn)刑事責(zé)任的方式之一——賠禮道歉、賠償損失、由主管部門予以行政處罰或者行政處分等，我們無從感受其譴責(zé)性，而只有當(dāng)我們把這些方式與刑罰聯(lián)系起來或者置于刑罰的后盾性背景之下，我們才可能認(rèn)識到其譴責(zé)性。刑法最古老和最本質(zhì)的生命力在于刑罰，作為基本原則我們應(yīng)抓住刑法的命脈。

　　最后，就采取定罪免刑的方式實現(xiàn)刑事責(zé)任而言，在某些方面不存在輕重問題而只存在有無問題(在我國任何刑罰都不僅存在有無而且存在輕重問題——死刑與無期徒刑在執(zhí)行過程中仍有輕重之分)，一種體現(xiàn)不出程度差異的實現(xiàn)刑事責(zé)任方式是刑事制裁手段底限上的例外。責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉等實現(xiàn)刑事責(zé)任的方式也很難有輕重程度之區(qū)別，因為它們實質(zhì)是由個人實施并依其感覺而定而不是由國家統(tǒng)一掌握程度。另外，以賠償損失實現(xiàn)刑事責(zé)任的方式，基本體現(xiàn)的是一種機(jī)械對等的民事結(jié)果責(zé)任，這種兼具有補(bǔ)償性質(zhì)的對等賠償程度本身，勿須考慮主觀惡性、客觀行為與人身危險性，因此，它們的程度輕重問題，與罪刑相適應(yīng)之蘊(yùn)含相去甚遠(yuǎn)。

　　(三) 本條中刑罰的存在階段

　　應(yīng)將此處的刑罰應(yīng)界定于何階段?我們認(rèn)為，如果按通說，即刑事責(zé)任包括人身危險性，此處的刑罰原則上只是指審判階段的宣告刑。

　　首先，在立法階段，由于立法者在構(gòu)成要件中一般只規(guī)定了罪行(主客觀內(nèi)容)而很少考慮人身危險性(“多次盜竊”和“以賭博為業(yè)的”等情形是個例外)，而且多數(shù)分則條文的決定刑模式是以初犯為基點設(shè)立的。如果說法定刑的幅度是考慮到人身危險性因素的話，在立法階段人身危險性既無現(xiàn)實性也無法假定(它本身是一個無上下限的概念)。真正考慮人身危險性的第一個階段是量刑階段。[page]

　　其次，審判階段的罪刑適應(yīng)性原則上是以宣告刑表現(xiàn)出來的，但它有一個例外：即數(shù)罪并罰時，體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)的是宣告刑之前的基礎(chǔ)刑。在我國的量刑模式下(不是像英美式地并科)，尤其在采取吸收原則時，僅從兩人均被判處死刑的最終宣告刑上無法比較兩人的罪行和刑事責(zé)任的大小，只有前溯至一人是因殺人的死刑吸收了盜竊的無期徒刑而另一人僅因同樣的殺人被判死刑之階段，我們才可從刑罰上比較兩人的罪行與刑事責(zé)任大小。

　　最后，在行刑階段部分地體現(xiàn)了罪刑相適應(yīng)。一方面，刑罰執(zhí)行的一些實體問題看重的不是罪行和與罪行相關(guān)的刑事責(zé)任。譬如，第78條減刑的六個條件無一是有關(guān)罪行和與該罪行相關(guān)的刑事責(zé)任問題，“有重大立功表現(xiàn)時，應(yīng)當(dāng)減刑” 是決定性的，既不關(guān)心罪行也不關(guān)心刑事責(zé)任。特赦制度亦然。另一方面，在大多數(shù)情況下，在刑罰執(zhí)行過程中可以區(qū)分出輕重，如對不得假釋者的規(guī)定顯然是考慮了罪刑相適應(yīng)原則，而通行的分類處遇制亦是本原則的實現(xiàn)，“刑事法中的分類是一個古老的概念，它的事實存在可以在不同時期的罪刑關(guān)系中找到陳跡，它與罪刑相適應(yīng)基本原則之間存在的天然聯(lián)系，使人們在論證其合理性時省了不少筆墨。”

　　需要指出的是，“輕重”一詞使用不當(dāng)甚至有病句之嫌。漢語講求主謂對稱，與“輕重”相對應(yīng)的應(yīng)是“大小”，即本條應(yīng)為：“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任的大小相適應(yīng)。”如果不在后半句加上“大小”以求對稱，則應(yīng)修改為：“刑罰的程度，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。”