【基本案情】
2000年2月10日，被告單位建邦公司由法定代表人被告人何某出面，與被告人邵某及韓曉余(韓小雨)、黃安迪、徐偉江簽訂了一份為期5年承包經(jīng)營(yíng)建邦公司的協(xié)議書。簽約后，被告邵某等四人在建邦公司以承包人身份從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，并對(duì)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中的經(jīng)濟(jì)往來(lái)進(jìn)行單獨(dú)記賬。2001年8月至9月間，承包人之一黃安迪退出承包，當(dāng)時(shí)曾就承包利潤(rùn)進(jìn)行核算，承包人黃安迪以應(yīng)收貨款轉(zhuǎn)移等方式獲得分紅。承包期滿后，其余原承包人繼續(xù)以上述方式記賬。被告單位建邦公司被承包經(jīng)營(yíng)后，被告人何某仍沒(méi)有脫離對(duì)該公司的貸款、還款等事項(xiàng)的管理。發(fā)包方與承包方至今就被告單位建邦公司承包問(wèn)題未進(jìn)行處理。
2002年1月，寧波江東鴻鵠貿(mào)易有限公司經(jīng)理李鴻定(另案處理)與被告人邵某電話聯(lián)系業(yè)務(wù)時(shí)談及增值稅專用發(fā)票事宜，李提出其公司向其他單位購(gòu)貨后，其銷售的客戶不需要發(fā)票，其公司有發(fā)票多余，如需要可商量。為此，被告人邵某征求何某的意見(jiàn)，何同意開(kāi)些發(fā)票進(jìn)來(lái)。之后，被告人邵某與李鴻定聯(lián)系開(kāi)票事宜，雙方明確具體操作方法為：被告邵某提供建邦公司所需發(fā)票的額度;李鴻定根據(jù)該額度，扣除開(kāi)票費(fèi)數(shù)額(價(jià)稅合計(jì)3.8%至4%的比例)，用現(xiàn)金從其使用的銀行卡上匯入被告人邵某銀行卡上;被告人邵某將該款轉(zhuǎn)入建邦公司，建邦公司再加上被扣除的開(kāi)票費(fèi)匯付給由李鴻定指定的單位(實(shí)際與寧波江東鴻鵠貿(mào)易有限公司有貨物買賣關(guān)系的供貨單位);最后，由收款單位開(kāi)具增值稅專用發(fā)票給建邦公司。2002年1月至2005年 4月間，被告人邵某按上述方法為被告單位建邦公司從河北寶碩股份有限公司等12家單位虛開(kāi)得增值稅專用發(fā)票共44份。另外，被告人邵某用直接支付給李鴻定上述同樣比例的開(kāi)票費(fèi)的方法，以被告單位建邦公司為受票單位從寧波江東鴻鵠貿(mào)易有限公司虛開(kāi)得增值稅專用發(fā)票14份。上述虛開(kāi)的增值稅專用發(fā)票共58份，價(jià)稅合計(jì)14 990 796.00元，其中稅額2 178 149.89元，被告單位建邦公司均已向國(guó)稅部門申報(bào)抵扣。具體為：
1、從寧波江東鴻鵠貿(mào)易有限公司虛開(kāi)得增值稅專用發(fā)票14份，價(jià)稅合計(jì)1 289 200元，其中稅額187 319.66元;
2、從河北寶碩股份有限公司氯堿分公司虛開(kāi)得增值稅專用發(fā)票3份，價(jià)稅合計(jì)1 275 000元，其中稅額185 256.41元;
3、從河南恒通化工有限責(zé)任公司虛開(kāi)得增值稅專用發(fā)票1份，價(jià)稅合計(jì)1 000 091元，其中稅額145 312.37元;
4、從南通市化工輕工股份有限公司虛開(kāi)得增值稅專用發(fā)票1份，價(jià)稅合計(jì)397 500元，稅額57 756.41元;
5、從南通市第二化工輕工公司虛開(kāi)得增值稅專用發(fā)票2份，價(jià)稅合計(jì)148 000元，其中稅額21 504.28元;
6、從江蘇廣全集團(tuán)有限公司虛開(kāi)得增值稅專用發(fā)票2份，價(jià)稅合計(jì)834000元，其中稅額121179.49元;
7、從浙江省皮革塑料有限公司虛開(kāi)得增值稅專用發(fā)票3份，價(jià)稅合計(jì)1 215 650元，其中稅額176 632.90元;
8、從濟(jì)寧中銀電化有限公司虛開(kāi)得增值稅專用發(fā)票1份，價(jià)稅合計(jì)499 525元，其中稅額72 580.55元;
9、從浙江特產(chǎn)石化有限公司虛開(kāi)得增值稅專用發(fā)票17份，價(jià)稅合計(jì)5 491 380元，其中稅額797 892.84元;
10、從浙江五洋經(jīng)貿(mào)發(fā)展有限公司虛開(kāi)得增值稅專用發(fā)票10份，價(jià)稅合計(jì)906 550元，其中稅額131 720.96元;
11、從青島海晶化工集團(tuán)有限公司虛開(kāi)得增值稅專用發(fā)票2份，價(jià)稅合計(jì)740 900元，其中稅額107 652.14元;
12、從上海海螺建材國(guó)際貿(mào)易有限公司虛開(kāi)得增值稅專用發(fā)票1份，價(jià)稅合計(jì)375 000元，其中稅額54 487.18元;
13、從新疆天業(yè)化輕有限責(zé)任公司虛開(kāi)得增值稅專用發(fā)票1份，價(jià)稅合計(jì)818 000元，其中稅額118 854.70元。
2003年1月至2005年4月間，被告人蘇某明知是被告單位建邦公司讓他人虛開(kāi)所得的增值稅專用發(fā)票35份，價(jià)稅合計(jì)9 404 171.00元，稅額1 366 418.03元，仍為被告單位建邦公司做賬后，向國(guó)稅部門申報(bào)抵扣稅款。
2005年5月26日，被告單位建邦公司經(jīng)自查后主動(dòng)到本市國(guó)稅部門補(bǔ)繳217萬(wàn)余元稅款及繳納滯納金14萬(wàn)余元。
同年8月25日，被告人邵某、何某、蘇某經(jīng)通知后，主動(dòng)向?qū)幉ㄊ泄簿纸?jīng)濟(jì)犯罪偵查支隊(duì)投案，并如實(shí)供述上述事實(shí)。
案發(fā)后，被告人何某、邵某有揭發(fā)他人犯罪行為，經(jīng)查證屬實(shí)。
浙江省余姚市人民檢察院以被告人邵某、被告單位建邦公司、被告人何某、蘇某犯虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票罪，于2006年7月20日向浙江省余姚市人民法院提起公訴。
被告人邵某辯解：1、承包協(xié)議簽過(guò)，但沒(méi)有具體實(shí)施。2、對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控的“建邦公司許可其虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票”有異議，其是該公司的職工，虛開(kāi)的增值稅專用發(fā)票其個(gè)人不可能去抵扣，其個(gè)人又沒(méi)有得到任何利益。
被告人邵某的辯護(hù)人錢榮麓、張澤云的辯護(hù)意見(jiàn)有：一、公訴機(jī)關(guān)將本案所涉58份增值稅專用發(fā)票全部定性為虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票罪，定性有誤，適用法律不當(dāng)。從現(xiàn)有證據(jù)看，除寧波江東鴻鵠貿(mào)易有限公司14份增值稅專用發(fā)票外，其余44份增值稅專用發(fā)票不屬于刑法第二百零五條所指的“虛開(kāi)”，而應(yīng)定性為非法購(gòu)買增值稅專用發(fā)票罪和偷稅罪，應(yīng)擇一重罪即偷稅罪處罰。二、公訴機(jī)關(guān)認(rèn)定被告人邵某與建邦公司屬于共同犯罪，與事實(shí)不符。本案所涉犯罪應(yīng)為單位犯罪，被告人邵某作為直接責(zé)任人員，承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。三、被告人邵某具有自首和立功的法定從輕、減輕情節(jié)及國(guó)家稅款全部補(bǔ)繳的酌情從輕情節(jié)。
被告單位建邦公司辯解：一、公司是承包經(jīng)營(yíng)的，應(yīng)由承包人承擔(dān)刑事責(zé)任。其公司只對(duì)被告人邵某實(shí)施犯罪客觀上起到了一定的幫助作用，應(yīng)是共同犯罪中的從犯。二、本案應(yīng)按偷稅罪予以處罰。三、在案發(fā)前主動(dòng)補(bǔ)繳稅款，未造成國(guó)家稅款的實(shí)際損失。
被告人何某辯解：關(guān)于承包問(wèn)題，其理解是全部承包。
被告人何某的辯護(hù)人竇鶴年、王嘉本的辯護(hù)意見(jiàn)是：一、公訴機(jī)關(guān)認(rèn)定“被告人何某與作為承包者之一的被告人邵某簽訂了為期5年的就公司部分經(jīng)營(yíng)活動(dòng)進(jìn)行租賃承包協(xié)議書”不符合事實(shí)，且證據(jù)不足。根據(jù)承包經(jīng)營(yíng)協(xié)議書，應(yīng)是全部承包，并非“部分”承包。該協(xié)議簽定后也得到了實(shí)際履行。二、建邦公司發(fā)包后承包人虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票的法律責(zé)任應(yīng)由承包人自行承擔(dān)。被告人何某不承擔(dān)承包后的納稅義務(wù)及法律責(zé)任。三、被告人何某作為法定代表人代表公司發(fā)包給承包人后，只對(duì)邵某實(shí)施犯罪客觀上起到了一定的幫助作用，應(yīng)是共同犯罪中的從犯。四、被告人何某有自首情節(jié)和立功表現(xiàn)。[page]
被告人蘇某辯解：為建邦公司虛開(kāi)的發(fā)票是他們提供給其的，其沒(méi)去拿;其沒(méi)有許可被告人邵某去開(kāi)發(fā)票。
被告人蘇某辯護(hù)人的辯護(hù)意見(jiàn)是：一、被告人蘇某在共同犯罪中沒(méi)有決策權(quán)，沒(méi)有絲毫利益所得，其僅起次要和輔助作用，應(yīng)認(rèn)定為從犯。二、被告人蘇某自愿認(rèn)罪并有自首情節(jié)。
【法院審判】
余姚市人民法院認(rèn)為，被告單位建邦公司違反稅收征管制度，讓他人為自己虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票58份，價(jià)稅合計(jì) 14 990 796元，其中稅額2 178 149.89元，并已向國(guó)稅部門申報(bào)抵扣，數(shù)額特別巨大，其行為已構(gòu)成虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票罪。在單位犯罪中，被告人邵某作為承包人在承包經(jīng)營(yíng)建邦公司以后，直接決策并具體實(shí)施虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票的行為，屬于因承包經(jīng)營(yíng)被告單位建邦公司而產(chǎn)生的直接負(fù)責(zé)的主管人員;被告人何某系被告單位建邦公司的法定代表人，同意被告人邵某虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票，也是直接負(fù)責(zé)的主管人員;被告人蘇某明知是虛開(kāi)的增值稅專用發(fā)票35份，價(jià)稅合計(jì)9 404 171.00元，稅額1 366 418.03元，仍為被告單位建邦公司做賬，并向國(guó)稅部門申報(bào)抵扣稅款，系其他直接責(zé)任人員。綜上，被告人邵某、何某、蘇某的行為均已構(gòu)成虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票罪。
公訴機(jī)關(guān)認(rèn)定被告單位建邦公司、被告人邵某、何某、蘇某均構(gòu)成虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票罪，罪名成立，但認(rèn)定被告人邵某與被告單位建邦公司系共同犯罪不當(dāng)，予以糾正。被告人邵某的辯護(hù)人提出的本案涉及44份發(fā)票應(yīng)定性為非法購(gòu)買增值稅專用罪和偷稅罪，擇一重罪即偷稅罪處罰的辯護(hù)意見(jiàn)以及被告單位建邦公司和被告人何某的辯護(hù)人提出的本案應(yīng)按偷稅罪進(jìn)行處罰的辯解和辯護(hù)意見(jiàn)，與本案的事實(shí)及法律規(guī)定不符，不予采納。被告人邵某的辯護(hù)人提出被告人邵某個(gè)人不能成為本案自然人犯罪主體的辯護(hù)意見(jiàn)，予以采納，但辯稱被告人邵某系單位犯罪中的其他直接責(zé)任人員的意見(jiàn)，與被告人邵某在單位犯罪中地位和作用不符，不予采納。
在被告單位建邦公司實(shí)行犯罪中，被告人邵某在犯罪的主觀方面是犯意的發(fā)起者，客觀方面又起著主導(dǎo)作用，應(yīng)認(rèn)定為主犯;被告人何某在被告單位建邦公司實(shí)行犯罪中，客觀上對(duì)作為被告單位建邦公司承包人的被告人邵某實(shí)行犯罪起到了次要作用，應(yīng)認(rèn)定其為從犯;被告人蘇某在共同犯罪中起輔助作用，是從犯。對(duì)于從犯依法應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除處罰。被告人何某、蘇某的辯護(hù)人提出被告人何某、蘇某是從犯的辯護(hù)意見(jiàn)，予以采納。
被告單位建邦公司直接負(fù)責(zé)的主管人員即被告人何某、邵某和作為其他直接責(zé)任人員的被告人蘇某自動(dòng)投案并如實(shí)供述單位犯罪的事實(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被告單位建邦公司及被告人何某、邵某、蘇某有自首情節(jié)，依法可以從輕或者減輕處罰。相關(guān)辯護(hù)人對(duì)此提出的辯護(hù)意見(jiàn)，予以采納。
案發(fā)后，被告人何某、邵某有揭發(fā)他人犯罪行為，并經(jīng)查證屬實(shí)，應(yīng)認(rèn)定有立功表現(xiàn)，依法可以從輕或者減輕處罰。相關(guān)辯護(hù)人對(duì)此提出的辯護(hù)意見(jiàn)，予以采納。
被告單位建邦公司已主動(dòng)補(bǔ)繳全部稅款，對(duì)被告單位建邦公司及被告人何某、邵某、蘇某酌情予以從輕處罰。被告人何某、邵某、蘇某自愿認(rèn)罪，酌情予以從輕處罰。
對(duì)于被告單位建邦公司辯解其在共同犯罪中是從犯的意見(jiàn)。經(jīng)查，被告單位建邦公司認(rèn)為其是從犯，是基于公訴機(jī)關(guān)認(rèn)定本案的被告人邵某與其進(jìn)行共同犯罪，本院已糾正了這一指控，而認(rèn)定其為獨(dú)立的單位犯罪，因此不存在主、從犯之分，其辯解意見(jiàn)不予采納。
綜合上述情節(jié)，對(duì)被告單位建邦公司予以從輕處罰;對(duì)被告人邵某、何某、蘇某依法予以減輕處罰。鑒于被告人何某、蘇某上述犯罪事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及對(duì)社會(huì)的危害程度，對(duì)其適用緩刑不致再危害社會(huì)，依法可適用緩刑。辯護(hù)人要求對(duì)被告人何某、蘇某減輕處罰并適用緩刑的意見(jiàn)予以采納。
為維護(hù)國(guó)家稅收管理制度，嚴(yán)肅法制，對(duì)被告單位建邦公司依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百零五條、第三十條、第三十一條、第六十七條第一款之規(guī)定，對(duì)被告人邵某依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百零五條、第二十五條第一款、第六十七條第一款、第六十八條第一款、第二十六條第一款、第四款之規(guī)定，對(duì)被告人何某依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百零五條、第二十五條第一款、第二十七條、第六十七條第一款、第六十八條第一款、第七十二條第一款、第七十三條第二款、第三款之規(guī)定，對(duì)被告人蘇某依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百零五條、第二十五條第一款、第二十七條、第六十七條第一款、第七十二條第一款、第七十三條第二款、第三款之規(guī)定，分別判決如下：
(一)被告單位建邦公司犯虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票罪，判處罰金二十萬(wàn)元(罰金限本判決生效后三個(gè)月內(nèi)繳納)。
(二)被告人邵某犯虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票罪，判處有期徒刑五年(刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算。判決執(zhí)行前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2005年11 月30日起至2010年11月29日止)。
(三)被告人何某犯虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年(緩刑考驗(yàn)期限，從判決確定之日起計(jì)算)。
(四)被告人蘇某犯虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年(緩刑考驗(yàn)期限，從判決確定之日起計(jì)算)。
宣判后，被告單位余姚市建邦塑業(yè)有限公司、被告人邵某、被告人何某、被告人蘇某未提出上訴。
【案例評(píng)析】
1、利用他人為自己開(kāi)具增虛值稅專用發(fā)票并用于抵扣稅額的行為如何定性?
被告單位建邦公司從河北寶碩股份有限公司等12家單位取得增值稅專用發(fā)票44份并用于抵扣稅額。是利用他人為自己開(kāi)具增虛值稅專用發(fā)票并用于抵扣稅額的行為，屬于刑法二百零五條虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票罪中的“讓他人為自己虛開(kāi)”情形，應(yīng)按虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票罪處罰。
理由：
被告單位建邦公司上述之行為是否屬于刑法二百零五條的“讓他人為自己虛開(kāi)”是認(rèn)定本案是否成立虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票罪的關(guān)鍵。虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票罪所侵犯的客體是國(guó)家稅收管理制度，主要是增值稅專用發(fā)票的管理制度。該管理制度應(yīng)體現(xiàn)為二點(diǎn)：其一，不允許惡意利用增值稅專用發(fā)票牟利，更不得利用增值稅發(fā)票逃稅、偷稅、騙稅;其二，增值稅專用發(fā)票所聯(lián)系和反映的必須是真實(shí)的、實(shí)際成立的交易關(guān)系，假的交易關(guān)系是不受保護(hù)的。
具體到本案查明事實(shí)：寧波江東鴻鵠貿(mào)易有限公司從其他單位購(gòu)貨后不需要增值稅專用發(fā)票，該公司經(jīng)理李鴻定為獲取非法利益(收取開(kāi)票費(fèi))，被告人邵某為其承包企業(yè)即被告單位建邦公司取得增值稅抵扣進(jìn)項(xiàng)稅額，雙方合謀后，通過(guò)被告人邵某的承包企業(yè)即被告單位建邦公司賬戶將貨款轉(zhuǎn)付給與寧波江東鴻鵠貿(mào)易有限公司有實(shí)際貨物買賣關(guān)系的供貨單位后，交易貨物由寧波江東鴻鵠貿(mào)易有限公司取得，供貨單位開(kāi)具的增值稅專用發(fā)票由被告單位建邦公司取得并用于進(jìn)項(xiàng)抵扣。抵扣的稅額特別巨大。[page]
從上述查明事實(shí)可看出，表面上被告單位建邦公司與開(kāi)票單位有貨物買賣關(guān)系(建邦公司匯付貨款，收款單位發(fā)貨或需方自提并按實(shí)開(kāi)具發(fā)票給匯付單位)，實(shí)質(zhì)上是虛假的，建邦公司與開(kāi)票單位無(wú)實(shí)際貨物交易，實(shí)際貨物交易存在于寧波江東鴻鵠貿(mào)易有限公司與開(kāi)票單位之間，只不過(guò)該公司經(jīng)理李鴻定與被告人邵某具體操作了建邦公司與開(kāi)票單位存在貨物交易的假象而已。
被告單位建邦公司的上述虛假交易的目的是為了獲取增值稅專用發(fā)票并用于抵扣稅額，從客觀結(jié)果看，建邦公司以收購(gòu)廢料生產(chǎn)產(chǎn)品，產(chǎn)品銷售后要開(kāi)具增值稅專用發(fā)票(銷項(xiàng))，根據(jù)稅務(wù)法律法規(guī)規(guī)定，國(guó)家將對(duì)這種交易征收17%的增值稅，而建邦公司收購(gòu)廢料時(shí)無(wú)進(jìn)項(xiàng)發(fā)票，這就造成進(jìn)項(xiàng)發(fā)票不足，無(wú)法抵扣，通過(guò)上述行為獲得發(fā)票并進(jìn)行抵扣，實(shí)際侵占了國(guó)家財(cái)產(chǎn)。
本案中建邦公司的上述行為顯然侵害了國(guó)家對(duì)增值稅發(fā)票的管理制度，筆者認(rèn)為在界定刑法第二百零五條中的“讓他人為自己虛開(kāi)”時(shí)，應(yīng)掌握兩點(diǎn)：一是，“實(shí)開(kāi)”的增值稅發(fā)票應(yīng)當(dāng)是指以財(cái)稅會(huì)計(jì)法規(guī)定為基礎(chǔ)，如實(shí)反映交易全過(guò)程的增值稅發(fā)票;二是，購(gòu)貨所得的進(jìn)項(xiàng)增值稅發(fā)票，即使是如實(shí)開(kāi)具的，如果在交易過(guò)程中有明顯惡意，有騙取國(guó)家稅款的客觀行為，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定進(jìn)項(xiàng)發(fā)票是“虛假”，應(yīng)認(rèn)定為“讓他人為自己虛開(kāi)”。因此建邦公司的上述行為符合刑法第二百零五條規(guī)定的虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票罪中形式之一“讓他人為自己虛開(kāi)”，構(gòu)成虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票罪。
2、個(gè)人承包經(jīng)營(yíng)的企業(yè)犯罪是單位犯罪還是個(gè)人犯罪?
在本案中，公訴機(jī)關(guān)認(rèn)定被告人邵某是作為自然人主體與被告單位建邦公司共同犯罪主要是依托被告人邵某等人與被告單位建邦公司之間存在著承包經(jīng)營(yíng)關(guān)系的事實(shí)。被告人邵某辯護(hù)人認(rèn)為，被告人邵某與建邦公司共同犯罪與事實(shí)不符，本案所涉及的犯罪是單位犯罪，被告人邵某作為直接責(zé)任人員，承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，其個(gè)人不能成為本案自然人犯罪主體。筆者認(rèn)為，第一，承包經(jīng)營(yíng)只是經(jīng)營(yíng)方式的改變，都只是根據(jù)所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)相分離的原則，強(qiáng)化企業(yè)法人的法律地位，強(qiáng)化經(jīng)營(yíng)者的責(zé)任權(quán)利，完善企業(yè)機(jī)制的一種方式。企業(yè)的所有者既然將企業(yè)承包給他人，承包人勢(shì)必以企業(yè)的名義參加經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，所產(chǎn)生的法律后果也應(yīng)由企業(yè)承擔(dān)，之后才是由承包人與企業(yè)所有者之間在內(nèi)部進(jìn)行利益分配、責(zé)任分擔(dān)。企業(yè)所有者愿意在保留所有權(quán)不變的情況下將企業(yè)的使用權(quán)出讓而獲取一定的收益，就有義務(wù)對(duì)承包人對(duì)企業(yè)的使用情況進(jìn)行監(jiān)督，并承擔(dān)承包人以企業(yè)的名義進(jìn)行經(jīng)濟(jì)活動(dòng)所帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)。而在法律上，企業(yè)被承包后其獨(dú)立的企業(yè)法人的法律地位并無(wú)任何變化，企業(yè)行為的法律后果同樣也不應(yīng)有變化。因此，被承包的企業(yè)實(shí)施的犯罪行為，是否按單位犯罪處理，首先要取決于該企業(yè)是否屬于《最高人民法院關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問(wèn)題的解釋》第一條規(guī)定的“單位”，顯然，被告單位建邦公司的性質(zhì)屬有法人資格的私營(yíng)企業(yè)，在此規(guī)定的“單位”范圍之列，應(yīng)按單位犯罪處理。同時(shí)，在這種經(jīng)營(yíng)方式下，承包人員已成為被承包單位的成員之一，他們的經(jīng)營(yíng)行為是代表單位而不是代表個(gè)人，是一種單位行為。被告人邵某的上述行為是以單位名義進(jìn)行，應(yīng)認(rèn)定為單位犯罪。第二，要認(rèn)定企業(yè)承包人作為自然人犯罪主體，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問(wèn)題的解釋》第二條、第三條的規(guī)定精神，企業(yè)被承包后以實(shí)施犯罪為主要活動(dòng)的，或者違法所得歸承包人所有的，依照刑法有關(guān)自然人犯罪的規(guī)定定罪處罰。本案的現(xiàn)有證據(jù)都不能證明被告人邵某在企業(yè)承包后以實(shí)施犯罪為主要活動(dòng)的和違法所得歸其承包人所有的事實(shí)。因此，公訴機(jī)關(guān)認(rèn)定被告人邵某作為自然人犯罪主體與建邦公司共同犯罪，指控不當(dāng)，應(yīng)予以糾正，被告人邵某及其辯護(hù)人關(guān)于被告人邵某不能作為自然人犯罪主體與被告單位建邦公司構(gòu)成共同犯罪的意見(jiàn)，予以采納。
3、被告人邵某是單位犯罪中的直接負(fù)責(zé)的主管人員還是其他直接責(zé)任人員?
本案認(rèn)定建邦公司以單位犯罪，那么如何確定該單位的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，本案被告人邵某在單位犯罪中是直接負(fù)責(zé)的主管人員還是其他直接責(zé)任人員。筆者認(rèn)為，根據(jù)查明的事實(shí)，被告人邵某一方面在建邦公司單位犯罪中是直接具體實(shí)施犯罪的人員，在單位犯罪中是其他直接責(zé)任人員;另一方面因其是被告單位建邦公司的經(jīng)營(yíng)承包人，其已成為被告單位建邦公司決策機(jī)構(gòu)成員，有權(quán)決定公司運(yùn)作過(guò)程中的相關(guān)事務(wù)，包括實(shí)施承包單位的犯罪行為，其屬于因承包經(jīng)營(yíng)被告單位建邦公司而產(chǎn)生的該單位的直接負(fù)責(zé)的主管人員，因此從在單位犯罪中有決定權(quán)的角度來(lái)確定，應(yīng)認(rèn)定其為直接負(fù)責(zé)的主管人員。由于直接負(fù)責(zé)的主管人員身份可以隱含其他直接責(zé)任人員身份(反之則不可)，因此辯護(hù)人關(guān)于被告人邵某在單位犯罪中單一是其他直接責(zé)任人員的辯護(hù)意見(jiàn)與事實(shí)和法律不符，不予采納。
4、企業(yè)被他人承包經(jīng)營(yíng)后，企業(yè)的法定代表人是否要承擔(dān)承包企業(yè)者進(jìn)行犯罪活動(dòng)的責(zé)任?
在本案中，在認(rèn)定被告單位建邦公司為單位犯罪，承包人之一即被告人邵某為單位犯罪中的直接負(fù)責(zé)的主管人員后，作為被告單位建邦公司的法定代表人即被告人何某在企業(yè)(建邦公司)被承包經(jīng)營(yíng)后，是否要承擔(dān)承包企業(yè)進(jìn)行犯罪活動(dòng)的責(zé)任問(wèn)題，也就是說(shuō)，被告人何某是否可認(rèn)定為是被告單位建邦公司單位犯罪中的直接負(fù)責(zé)的主管人員?對(duì)此有兩種意見(jiàn)：
一種意見(jiàn)認(rèn)為被告人何某不構(gòu)成犯罪。理由：被告人何某將其所有的企業(yè)即被告單位建邦公司發(fā)包給被告人邵某等人經(jīng)營(yíng)，雙方簽訂了承包經(jīng)營(yíng)協(xié)議，根據(jù)協(xié)議的約定，承包的內(nèi)容包括了被告單位建邦公司產(chǎn)、供、銷及人、財(cái)、物的經(jīng)營(yíng)和管理。在本案中查明，該協(xié)議發(fā)包方與承包方均無(wú)異議，因此是雙方真實(shí)意思的表示，內(nèi)容又不違反法律的規(guī)定，故屬于合法有效。發(fā)包方與承包方均必須按約履行，否則就產(chǎn)生違約，盡管目前雙方對(duì)協(xié)議的全面履行及部分履行產(chǎn)生分歧，這種在承包經(jīng)營(yíng)中產(chǎn)生的爭(zhēng)執(zhí)，無(wú)非存在哪方違約問(wèn)題，不能以此為由而否定雙方之間合法有效的承包經(jīng)營(yíng)關(guān)系，最終對(duì)雙方的承包問(wèn)題還是要依法依約進(jìn)行處理的。就虛開(kāi)發(fā)票的獲利來(lái)說(shuō)，因雙方在承包協(xié)議中約定承包企業(yè)的應(yīng)納稅款均由承包方自理，那么虛開(kāi)發(fā)票所獲得的利益自然歸屬于承包方。就發(fā)包方而言，虛開(kāi)發(fā)票是無(wú)利可圖的。因此，一方面，被告單位建邦公司被被告人邵某等人承包經(jīng)營(yíng)后，所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)已相分離，被告人何某雖是法定代表人，但已不是該企業(yè)決策機(jī)構(gòu)的成員，無(wú)權(quán)決策。從被告單位建邦公司會(huì)計(jì)即被告人蘇某的供述中也可明確，被告人何某沒(méi)有指示其操作虛開(kāi)發(fā)票，只有被告人邵某指示其如何操作虛開(kāi)發(fā)票。在本案中，被告人何某已不是單位犯罪中處于決策和指揮實(shí)施犯罪的地位直接負(fù)責(zé)的主管人員，那么其表態(tài)同意承包人即被告人邵某虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票，就不具有概括的犯罪故意，對(duì)單位故意范圍內(nèi)的整個(gè)犯罪結(jié)果不應(yīng)負(fù)責(zé)。另一方面，在被告人何某表態(tài)同意虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票的事實(shí)認(rèn)定上存在證據(jù)不足，被告人何某只有在最初的供述中表示過(guò)是同意讓被告人邵某虛開(kāi)些發(fā)票，但在被采強(qiáng)制措施后的所有供述中均否認(rèn)同意之事。之后在庭審中又當(dāng)庭供述是同意過(guò)邵虛開(kāi)過(guò)一些發(fā)票，綜觀被告人何某的供述，假如被告人何某在同意上又出現(xiàn)否定，那么，從本案目前的證據(jù)看，除被告人邵某的供述外，無(wú)其他可相印證的證據(jù)。證據(jù)顯得非常單薄，難以認(rèn)定。第三方面，依照最高院編著的《基層人民法院法法官培訓(xùn)教材務(wù)實(shí)卷刑事審判篇》中關(guān)于“共同犯罪的認(rèn)定”所闡述的意見(jiàn)，“對(duì)于共謀而未實(shí)行者在共同犯罪中的作用，要具體問(wèn)題具體分析。對(duì)于首倡犯意并策劃犯罪方法而未實(shí)行者，一般應(yīng)認(rèn)定為主犯;對(duì)于只是一般參與共謀而未實(shí)行者，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為從犯;對(duì)于參與共謀作用輕微又沒(méi)有實(shí)行者，可以認(rèn)定為‘情節(jié)顯著輕微危害不大’，不構(gòu)成犯罪”。結(jié)合本案事實(shí)，被告人何某在企業(yè)已發(fā)包給被告人邵某等人經(jīng)營(yíng)的情況下(被告人何某無(wú)決策權(quán))，被告人邵某就承包企業(yè)虛開(kāi)發(fā)票的犯意向被告人何某表明，何表示同意，應(yīng)認(rèn)為參與共謀作用輕微。綜上，被告人何某不是被告單位建邦公司單位犯罪中的直接負(fù)責(zé)的主管人員，也不是其他直接責(zé)任人員，因此其是無(wú)罪的。[page]
另一種意見(jiàn)認(rèn)為被告人何某構(gòu)成虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票罪。理由：被告人何某在被告單位建邦公司被被告人邵某等人承包經(jīng)營(yíng)后，被告單位建邦公司所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)產(chǎn)生分離，被告人邵某享有承包企業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的決策權(quán)，但被告人何某并非因此而脫離了對(duì)被告單位建邦公司所有的管理，被告單位建邦公司有些事務(wù)其客觀上仍在處理，如公司的貸款、還款等都需其著手處理，從這一角度講，其仍有決定權(quán)，其的言行對(duì)被告單位建邦公司的運(yùn)作仍產(chǎn)生一定作用，因此其在企業(yè)發(fā)包后，對(duì)承包人即被告人邵某提出承包企業(yè)要虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票表示同意態(tài)度，對(duì)被告人邵某虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票的犯罪具有幫助作用。被告人何某同意承包人即被告人邵某虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票，刑法理論上稱為“共謀”，作為法定代表人參與共謀，不能認(rèn)定作用輕微，“共謀”屬于犯罪行為，應(yīng)將被告人何某認(rèn)定為被告單位建邦公司單位犯罪中的直接負(fù)責(zé)的主管人員。筆者贊同第二種觀點(diǎn)。
5、單位犯罪中，直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他責(zé)任人員間如何區(qū)分主、從犯?若存在兩個(gè)以上直接負(fù)責(zé)的主管人員時(shí)，他們之間是否還可區(qū)分主、從犯?
依法律規(guī)定，主、從犯區(qū)分必須存在于共同犯罪當(dāng)中，本案已認(rèn)定建邦公司為獨(dú)立的單位犯罪，因此，本案就涉及到對(duì)單位犯罪中的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他責(zé)任人員是否可分主從犯問(wèn)題。根據(jù)最高人民法院“關(guān)于審理單位犯罪案件對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他責(zé)任人員是否可分主從犯問(wèn)題的批復(fù)”中所明確的意見(jiàn)，在審理單位犯罪案件時(shí)，對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他責(zé)任人員，可不分主犯、從犯，按照其在單位犯罪中所起的作用判處刑罰。對(duì)此批復(fù)，最高人民法院在理解與適用中明確，關(guān)于審理單位犯罪案件對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他責(zé)任人員是否可分主從犯，理解為原則上可不區(qū)分主從犯，但特殊情況下并不排除可以進(jìn)行這種區(qū)分，所謂特殊情況，主要是指根據(jù)具體案情，如不區(qū)分主、從犯，在對(duì)被告人決定刑罰時(shí)很難做到罪、責(zé)、刑相適應(yīng)。例如，一般情況下，單位犯罪中直接負(fù)責(zé)的主管人員處于決策和指揮實(shí)施犯罪的地位，具有概括的犯罪故意，應(yīng)該對(duì)單位故意范圍內(nèi)的整個(gè)犯罪結(jié)果負(fù)責(zé)，即應(yīng)負(fù)主要責(zé)任;單位中其有他直接責(zé)任人員處于具體實(shí)施犯罪的地位，具有具體的犯罪故意，應(yīng)該對(duì)其在單位故意范圍內(nèi)具體實(shí)施的行為負(fù)責(zé)。但是，犯罪單位中直接負(fù)責(zé)的主管人員并不是對(duì)于任何單位故意犯罪都起到主要作用，其他直接責(zé)任人員也并不都起次要作用。在某些情況下，直接負(fù)責(zé)的主管人員對(duì)在單位犯罪中所起的作用明顯小于其他直接責(zé)任人員，如果對(duì)于主管人員不減輕或免除處罰，就不能做到罪責(zé)刑的完全適應(yīng)，不能準(zhǔn)確地對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員判處刑罰。在這種情況下，就可以而且應(yīng)當(dāng)區(qū)分主、從犯。結(jié)合本案，從建邦公司法定代表人即被告人何某在建邦公司作為單位犯罪當(dāng)中所起作用和地位分析，根據(jù)查明的事實(shí)，其作用要明顯小于被告人邵某。被告人邵某是首倡犯意并策劃犯罪方法及具體實(shí)行人員，應(yīng)認(rèn)定為共同犯罪中的主犯。被告人何某與邵某之間有一層企業(yè)承包經(jīng)營(yíng)關(guān)系，其同意虛開(kāi)，只是一般參與共謀，同時(shí)其不具體操作虛開(kāi)，其屬于共謀而未實(shí)行者，依照最高院編著的《基層人民法院法法官培訓(xùn)教材務(wù)實(shí)卷刑事審判篇》中關(guān)于“共同犯罪的認(rèn)定”所闡述的意見(jiàn)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為從犯。
根據(jù)查明的事實(shí)，被告人蘇某在共同犯罪中的地位處于從屬，作用亦要小于被告人邵某，在共同犯罪中所起的是輔助作用，也應(yīng)認(rèn)定為從犯。
最高院司法解釋中允許在單位犯罪中的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員間區(qū)分主、從犯，由此說(shuō)明在單位犯罪中直接負(fù)責(zé)的主管人員和有他直接責(zé)任人員之間的犯罪也屬共同犯罪之列。本案在主從犯的區(qū)分上有其特殊性，在單位犯罪中既在直接負(fù)責(zé)的主管人員與其他直接責(zé)任人員之間區(qū)分了主、從犯(即被告人邵某與被告人蘇某之間)。又在兩個(gè)直接負(fù)責(zé)的主管人員(被告人邵某與被告人何某)之間區(qū)分了主、從犯。在單位犯罪中對(duì)兩個(gè)直接負(fù)責(zé)的主管人員區(qū)分主從犯是否符合最高人民法院“關(guān)于單位犯罪中直接負(fù)責(zé)的主管人員與其他直接責(zé)任人員之間區(qū)分主、從犯”的司法解釋及其理解?筆者認(rèn)為并不沖突。
理由：(1)一個(gè)單位犯罪中可以有幾個(gè)直接負(fù)責(zé)的主管人員同時(shí)并存(決策機(jī)構(gòu)成員，包括單位的正、副職等)，依照刑法的相關(guān)規(guī)定主、從犯的認(rèn)定是根據(jù)行為人在共同犯罪中的作用加以區(qū)分的。因此本案中將被告人邵某與被告人何某區(qū)分為主從犯并不違反上述規(guī)定。(2)退一步講，即便上述理由存在不妥，本案對(duì)被告人邵某與被告人何某區(qū)分為主從犯也不違反上述規(guī)定。在本案中，被告人邵某既是單位犯罪中直接負(fù)責(zé)的主管人員(從其是承包人，對(duì)承包企業(yè)運(yùn)作有決定權(quán)的作用而認(rèn)定)，又是其他直接責(zé)任人員(從其直接實(shí)施具體犯罪作用而認(rèn)定)，其具有雙重身份，因?yàn)橹苯迂?fù)責(zé)的主管人員身份可以隱含其他直接責(zé)任人員身份，在本案中，對(duì)被告人邵某認(rèn)定為直接負(fù)責(zé)的主管人員同時(shí)隱含其又屬于其他直接責(zé)任人員身份，因此，本案將被告人邵某與被告人何某區(qū)分為主從犯，也可理解是從被告人邵某是其他直接責(zé)任人員角度加以區(qū)分的。因此并不違反最高人民法院“關(guān)于單位犯罪中直接負(fù)責(zé)的主管人員與其他直接責(zé)任人員之間區(qū)分主、從犯”的司法解釋及其理解的規(guī)定。
【要點(diǎn)提示】
利用他人為自己開(kāi)具增值稅專用發(fā)票并用于抵扣稅額的行為，應(yīng)按虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票罪處罰。