一、據以研究的案例

2002年8月間，被告人楊某到太倉市一較大的私營企業(yè)總經理黃某（自訴人）的辦公室，向黃某提出要求借款50萬元。黃某因與楊某素不相識，不同意借款給楊某，黃某并向公安派出所報警，派出所派員將楊某驅趕出該企業(yè)。楊某就此懷恨在心，伺機報復。此后楊某將道聽途說到的內容，冒用該企業(yè)女員工曹乙男朋友的名義落款，編寫成大字報稱：“黃某與該企業(yè)三名女性時某、曹甲、曹乙（曹甲、曹乙系姐妹倆）有不正當兩性關系；其中與時某有一私生子；黃某在汽車里同女人亂搞被某鎮(zhèn)聯(lián)防隊抓住罰款等；請有關領導挽救一下黃某，不要讓他再破壞自己與曹乙的戀愛關系等等。”楊某叫人把以上內容抄成大字報，于2002年11月18日凌晨，把上述內容的4張大字報分別貼在黃某個人公司的大門外、該公司員工公寓大門外、該鎮(zhèn)政府大門外、及該鎮(zhèn)菜場大門外。黃某在次日早上發(fā)現(xiàn)大字報后，即派人揭下。

黃某了解到大字報系楊某所為后，向法院提起自訴，要求追究楊某誹謗罪的刑事責任。被告人楊某辯稱：這些大字報是我貼的，大字報內容是聽別人說的，是否屬實不清楚。楊某辯護人的辯護意見是：楊某的行為尚不構成誹謗罪。1、有多名證人證言證實黃某與相關女性有不正當兩性關系，存在大字報上所寫有非婚生子的事實，楊某并非捏造事實。2、上述證人證言說明黃某的生活作風之事，在楊某貼大字報之前己是眾所周知，大字報沒有造成“惡劣影響”，不能認為是“情節(jié)嚴重”。

法院審理后認為：被告人楊某故意捏造并散布虛構的事實，破壞他人名譽，損害他人人格，其行為己構成誹謗罪。辯護人所舉證人證言內容均沒有直接證實大字報內容是確有其事，又未能提供其他證據予以證實，被告人楊某也已承認這些內容是聽說的，是否屬實不清楚，應認定這些事實是虛構的；被告人楊某采用貼大字報的手段，將道聽途說的內容公之于眾，造成一定社會影響，足以并己經破壞他人名譽，損害他人人格，應認定為情節(jié)嚴重，對辯護人意見不予采納。依照《刑法》第246條第1款之規(guī)定，判處被告人楊某有期徒刑1年。

二、問題的提出

誹謗罪是1979年刑法就己規(guī)定的罪名，經過多年的運用，照理應己不存在什么疑難問題。但司法實踐中這類案件并不很多，法律及司法解釋也沒有相關規(guī)定。隨著審判實踐中這類問題的出現(xiàn)，由于缺乏法律規(guī)定指導操作而帶來困惑，如就本案而言案情并不復雜，卻有些問題值得探討：1、如何認定誹謗的內容是捏造和虛構的？2、對誹謗內容是否屬虛構的舉證責任由誰承擔？3、構成誹謗罪的“情節(jié)嚴重”的標準是什么？

三、相關法律問題探討

（一）、對所散布內容是否屬實的舉證責任。

《刑法》規(guī)定的誹謗罪是指：故意捏造并散布某些虛構的事實，足以破壞他人名譽，損害他人人格，情節(jié)嚴重的行為。按此罪的犯罪構成要件，對此罪的主體、主觀方面、客體要件規(guī)定得都很明確，對客觀方面要件中的內容也作了規(guī)定：

A、要有捏造某種事實的行為。即誹謗他人的內容必須是捏造和虛構的。即要求“被散布的內容必須不是客觀存在”，如果散布的內容是客觀存在的事實，即使有損于他人的人格，也不構成本罪，而是名譽侵權行為。

B、要有散布捏造事實的行為。

C、誹謗行為是針對特定人所進行的。由于誹謗涉及的內容通常是不公開的，隱秘的，往往不為人所知，在審判實踐中對該內容是否屬“虛構”的認定往往比較困難。其中如男女關系，按通常理解，非婚姻的男女之間交往密切尚不能指責他們有男女關系，只有在他們之間存在不正當性關系時，才是人們通常所說的男女關系。但證實這種男女關系，除了有人證實親眼所見、或用照相、錄相、錄音等手段固定證據、或對所生子女進行DNA鑒定等來認定外，其他諸如風言風語的傳聞、人們感覺中的想象等都不能成為法律上的事實。而要證實男女關系是否存在卻是比較困難的；指控方一般很少能拿到確鑿的證據，而另一方似乎也難能證實自己的清白，因為證實自己清白的方式只是自己及被指為男女關系的另一方都聲明自己是清白的，但自己本身作為利害關系人的辯白，所具有的證明效力又有限；針對那些沒有指明具體時間、地點等細節(jié)的誹謗，無法通過其他旁證用排除法來證明，法院無法采信。如本案就屬這種情況，按辯護人提供的十幾個人的證言，都只是證明說知道黃某有這種事，但沒有一個證實是親眼所見或直接證實的。