2001年4月28日通過(guò)的《婚姻法》修正案，對(duì)《婚姻法》作了較大的修改。其中一個(gè)最重要的修改，就是增加了離婚過(guò)錯(cuò)損害賠償制度，該法第四十六規(guī)定，重婚;有配偶者與他人同居;實(shí)施家庭暴力;虐待、遺棄家庭成員四種情況下導(dǎo)致離婚的，無(wú)過(guò)錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償。這標(biāo)志著離婚過(guò)錯(cuò)損害賠償制度在我國(guó)婚姻法上得以建立。

　　一、離婚損害賠償制度建立的背景

　　穩(wěn)定的婚姻家庭需要夫妻有著忠誠(chéng)信念共同經(jīng)營(yíng)、精心呵護(hù)。但隨著經(jīng)濟(jì)的迅猛發(fā)展、社會(huì)物質(zhì)財(cái)富的不斷增加，人們生活的環(huán)境、觀念、欲望和追求也在不斷地發(fā)生著變化，西方的性自由、性解放的思潮開始充斥社會(huì)，夫妻之間互相忠實(shí)、互相尊重的觀念開始淡化，婚姻家庭面臨著前所未有的沖擊與挑戰(zhàn)，出現(xiàn)了一些亟待解決的問(wèn)題。

　　第一，家庭暴力問(wèn)題;據(jù)全國(guó)婦聯(lián)1997年對(duì)15個(gè)省市的信訪統(tǒng)計(jì)，因家庭暴力引起的信訪量已占婚姻家庭信訪總量的34.5%。1999年廣東省婦聯(lián)在廣州等11個(gè)市組織了1589個(gè)家庭入戶抽樣調(diào)查，有29.2%的家庭存在程度不同的家庭暴力現(xiàn)象，其中有79.4%存在丈夫?qū)ζ拮邮┍?。但由于?dāng)事人在傳統(tǒng)觀念作祟認(rèn)為“家丑不可外揚(yáng)”以及司法機(jī)關(guān)“清官難斷家務(wù)事”的觀念下一般不愿介入等原因，各級(jí)法院對(duì)于這類案件處罰很少。等到對(duì)觸犯刑律者進(jìn)行處罰時(shí)，婦女權(quán)益已被嚴(yán)重侵害到無(wú)法挽回。

　　第二，包“二奶”問(wèn)題;據(jù)調(diào)查，深圳婦聯(lián)接待關(guān)于“二奶”的投訴，1996年至1998年分別為69宗、96宗、200宗。東莞市人民法院1996年至1998年受理婚姻糾紛案2010宗，涉及“包二奶”的578宗，占27%，有的甚至包養(yǎng)“三奶”、“四奶”，有的公開重婚，妻妾共室。破壞了我國(guó)婚姻法規(guī)定的一夫一妻制度，敗壞了社會(huì)風(fēng)氣，影響了社會(huì)的穩(wěn)定。

　　國(guó)內(nèi)外對(duì)破壞婚姻關(guān)系行為追究民事責(zé)任，經(jīng)歷了三個(gè)不同的演變過(guò)程：第一過(guò)程是將破壞婚姻關(guān)系的行為認(rèn)定為侵害夫權(quán)的行為，追究妻為通奸行為的民事責(zé)任;第二個(gè)過(guò)程是對(duì)破壞婚姻關(guān)系的行為認(rèn)定為侵害名譽(yù)權(quán)責(zé)任，依照侵害名譽(yù)權(quán)的法律處理。第三個(gè)過(guò)程，是將破壞婚姻關(guān)系認(rèn)定為侵害配偶權(quán)的民事責(zé)任，實(shí)行精神損害賠償[3楊立新]。

　　我國(guó)新《婚姻法》確立了侵害配偶權(quán)的離婚過(guò)錯(cuò)損害賠償制度，對(duì)破壞婚姻家庭關(guān)系的行為加大了制裁力度，運(yùn)用民事手段對(duì)無(wú)過(guò)錯(cuò)方采取了保護(hù)措施。這對(duì)維護(hù)自由、平等、和睦、文明的婚姻家庭關(guān)系無(wú)疑是一個(gè)巨大的進(jìn)步。[page]

　　二、離婚損害賠償?shù)臉?gòu)成條件

　　1、一方實(shí)施了違法行為

　　作為離婚損害賠償要件的違法行為特指配偶一方實(shí)施了婚姻法第四十六條規(guī)定的重婚、有配偶者與他人同居、家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員這四種行為。除此之外的諸如小偷小摸、好吃懶做、賭博、吸毒甚至刑事犯罪等都不包括在內(nèi)，即使這些行為直接導(dǎo)致了離婚的發(fā)生，無(wú)過(guò)錯(cuò)方也不能請(qǐng)求離婚損害賠償。

　　2、有損害事實(shí)的存在

　　損害事實(shí)是指由于配偶一方實(shí)施了婚姻法第四十六條規(guī)定的四種違法行為，而給另一方造成的財(cái)產(chǎn)損害、人身?yè)p害及精神損害。

　　《婚姻法》解釋第二十八條規(guī)定，離婚損害賠償包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償。物質(zhì)損害賠償指因過(guò)錯(cuò)方的過(guò)錯(cuò)行為導(dǎo)致無(wú)過(guò)錯(cuò)方所持財(cái)產(chǎn)的減少及無(wú)過(guò)錯(cuò)方可能失去的利益。如雙方共同經(jīng)營(yíng)或者是可期待的利益以及人身傷害所支付的醫(yī)療費(fèi)，因誤工減少的收入，殘疾者生活補(bǔ)助等費(fèi)用。[梁兆英：《離婚過(guò)錯(cuò)責(zé)任的損害賠償該如何界定》，《棗陽(yáng)日?qǐng)?bào)》]一些學(xué)者認(rèn)為物質(zhì)損害賠償只包括實(shí)際的損失，可得利益的損失不包括在內(nèi)，筆者認(rèn)為對(duì)于物質(zhì)損害賠償，應(yīng)遵循全部賠償原則，不僅要賠償直接損失，而且對(duì)于確定的間接損失也要予以賠償。例如一方高額的工資收入，在沒(méi)有財(cái)產(chǎn)約定的情況下，屬夫妻共同財(cái)產(chǎn)，如果婚姻關(guān)系因該重大過(guò)錯(cuò)而解除，這部分工資收入在婚姻關(guān)系解除后則為個(gè)人財(cái)產(chǎn)，對(duì)無(wú)過(guò)錯(cuò)方而言，她喪失的是對(duì)方工資的收入的期待權(quán)。[《婚姻家庭法典型判例研究》楊遂全等著人民法院出版社2003年版第295頁(yè)]

　　精神損害賠償包括精神痛苦與精神利益的損失。精神利益的損失是權(quán)利人的人格利益或身份利益遭受損害。精神痛苦主要指權(quán)利人因人格權(quán)受到侵害而遭受的生理、心理上的痛苦，導(dǎo)致其精神活動(dòng)出現(xiàn)障礙或使人產(chǎn)生憤怒、絕望、恐懼、焦慮、不安等的情緒。[楊立新著《人身權(quán)法論》，第252-254頁(yè)，中國(guó)檢察出版社，1996年]精神上的損害的確無(wú)法用金錢來(lái)衡量，但正如拉倫茨先生所說(shuō)，金錢所產(chǎn)生愉悅和安慰能在一定程度上彌補(bǔ)婚姻關(guān)系中無(wú)過(guò)錯(cuò)方的不愉悅和損害，從而在形式上給予無(wú)過(guò)錯(cuò)方一種補(bǔ)償。

　　3、過(guò)錯(cuò)行為與損害事實(shí)之間具有因果關(guān)系

　　配偶一方實(shí)施的重婚、與他人同居、家庭暴力、虐待等違法行為，是導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂，造成無(wú)過(guò)錯(cuò)配偶遭受物質(zhì)上損失和精神上損害的直接原因，即過(guò)錯(cuò)行為導(dǎo)致了損害事實(shí)的發(fā)生，這種因果關(guān)系是過(guò)錯(cuò)方承擔(dān)賠償責(zé)任的基礎(chǔ)。[page]

　　4、具有主觀過(guò)錯(cuò)

　　即實(shí)施違法行為的配偶對(duì)實(shí)施的違法行為具有主觀故意。筆者認(rèn)為，從離婚過(guò)錯(cuò)行為的四種法定形式看，過(guò)錯(cuò)方主觀上不存在過(guò)失情況，而只能由故意構(gòu)成。

　　5、離婚的發(fā)生

　　婚姻法第四十六條規(guī)定：“有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無(wú)過(guò)錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償”?！督忉尅返诙艞l第二款：人民法院判決不準(zhǔn)離婚的案件，對(duì)于當(dāng)事人基于婚姻法第四十六條提出的損害賠償請(qǐng)求，不予支持;第三款：在婚姻存續(xù)期間，當(dāng)事人不起訴離婚而單獨(dú)依據(jù)該條規(guī)定提起損害賠償請(qǐng)求的，人民法院不予受理。由此可見，離婚是提起損害賠償?shù)那疤釛l件，我國(guó)婚姻法目前并不支持婚內(nèi)賠償。

　　6、請(qǐng)求權(quán)人無(wú)過(guò)錯(cuò)

　　根據(jù)《婚姻法》第四十六條規(guī)定，只有無(wú)過(guò)錯(cuò)方才有權(quán)請(qǐng)求離婚損害賠償。理論界對(duì)具有請(qǐng)求權(quán)的“無(wú)過(guò)錯(cuò)方”有不同的理解，一些學(xué)者認(rèn)為這里的“無(wú)過(guò)錯(cuò)方”專指未實(shí)施婚姻法第四十六條規(guī)定四種違法行為的一方，另有學(xué)者則認(rèn)為“無(wú)過(guò)錯(cuò)方”指婚姻關(guān)系存續(xù)期間沒(méi)有任何過(guò)錯(cuò)的一方。如妻長(zhǎng)期賭博，屢教不改，夫因此移情別戀，在外包“二奶”并最終導(dǎo)致離婚時(shí)妻是否有權(quán)請(qǐng)求賠償呢?筆者同意第一種觀點(diǎn)，因?yàn)樵诨橐鲫P(guān)系存續(xù)期間，任何一方都不可能保證自己沒(méi)有任何過(guò)錯(cuò)，因各種各樣的過(guò)錯(cuò)而喪失請(qǐng)求賠償權(quán)，那么婚姻法規(guī)定的離婚損害賠償制度就只是一種形式而沒(méi)有任何實(shí)際意義。

　　7、承擔(dān)責(zé)任的主體為無(wú)過(guò)錯(cuò)方的配偶

　　解釋第二十九條第一款規(guī)定：承擔(dān)婚姻法第四十六條規(guī)定的損害賠償責(zé)任的主體，為離婚訴訟當(dāng)事人中無(wú)過(guò)錯(cuò)方的配偶。即無(wú)過(guò)錯(cuò)方不能起訴第三者要求其承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

　　三、離婚損害賠償制度的不足

　　離婚損害賠償制度的確立一方面是對(duì)弱者的一種保護(hù)，另一方面也是對(duì)惡行的一種懲罰。然而，在司法實(shí)踐中，這種賠償制度卻面臨著立法上的種種空白而陷入非常尷尬的境地。

　　1、對(duì)混合過(guò)錯(cuò)下是否適用損害賠償制度問(wèn)題

　　婚姻法將有權(quán)提起損害賠償?shù)囊环较薅闊o(wú)過(guò)錯(cuò)方，排除了混合過(guò)錯(cuò)下適用損害賠償?shù)囊?guī)定，然而在實(shí)際生活中，婚姻關(guān)系包含了人身、財(cái)產(chǎn)、情感等多種內(nèi)容，是一種復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系，多數(shù)情況下是一方的過(guò)錯(cuò)行為導(dǎo)致另一方過(guò)錯(cuò)行為的發(fā)生。如在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，一方可能因?yàn)榱硪环降募彝ケ┝?、虐待而產(chǎn)生婚外戀，也可能因?yàn)橐环交橥馇榛蛑鼗槎a(chǎn)生家庭暴，甚至可能互施家庭暴力。那么，在這種雙方具有混合過(guò)錯(cuò)情況下是否適用離婚損害賠償制度呢?如李先生和妻子常因家庭生活瑣事發(fā)生矛盾，他氣憤之時(shí)多次毆打妻子(輕傷)，某日，妻子趁他熟睡之機(jī)，用刀在他的頭部猛砍了幾下造成李某重傷，妻子因犯故意殺人罪被判刑。李先生雖然經(jīng)全力搶救得以生還，但因此也欠了巨額外債。后李先生訴至法院要求離婚，同時(shí)根據(jù)修改后的《婚姻法》向妻子索賠經(jīng)濟(jì)損失10萬(wàn)元。該案中，雙方都實(shí)施了屬于婚姻法司法解釋所確定的家庭暴力的行為，都存在重大過(guò)錯(cuò)行為。似乎不適用婚姻法關(guān)于離婚損害賠償?shù)姆懂?。但具體到本案中，若不適用損害賠償制度明顯對(duì)李先生不公平，最后法院判決妻子賠償丈夫5萬(wàn)元。筆者認(rèn)為法院的判決是合法的?；橐龇ㄋ痉ń忉尩诙藯l規(guī)定：離婚損害賠償包括物質(zhì)損害和精神損害。該案由于雙方互施家庭暴力，雙方對(duì)感情破裂而導(dǎo)致離婚都有過(guò)錯(cuò)，故不適用精神損害賠償，但侯先生由于治療欠了不少外債，這種財(cái)產(chǎn)損害可以根據(jù)雙方過(guò)錯(cuò)的大小，遵循過(guò)錯(cuò)相抵原則，由過(guò)錯(cuò)大的一方賠償過(guò)錯(cuò)小的一方。[page]

　　2、難以舉證，缺乏可操作性

　　婚姻損害賠償制度的增加的確在很大程序上保護(hù)了無(wú)過(guò)錯(cuò)一方的合法權(quán)益，但對(duì)于實(shí)踐中如何舉證問(wèn)題，目前尚無(wú)具體的規(guī)定。我國(guó)《民事訴訟法》明確規(guī)定：誰(shuí)主張誰(shuí)舉證，因此無(wú)過(guò)錯(cuò)要使法院支持已方的訴求則必須承擔(dān)舉證的責(zé)任。但目前的問(wèn)題是，婚姻法規(guī)定的家庭暴力、重婚、有配偶者與他人同居和虐待、遺棄家庭成員這四種情況都具有隱蔽性，舉起證來(lái)都非常困難。當(dāng)事人只能采取跟蹤、偷拍、偷錄等手段來(lái)調(diào)查取證，但這又極有可能侵犯到對(duì)方隱私權(quán)。合肥某女子為了取得丈夫包“二奶“的證據(jù)而捉奸，結(jié)果被“二奶”以侮辱罪告上法庭，法院判決該女子侮辱罪成立。從婚姻法修正以來(lái)，出現(xiàn)了大量的無(wú)過(guò)錯(cuò)方由于不能充分舉證而最終得不到賠償?shù)陌咐?/font>