甲公司、乙公司和丙公司為共同投資設(shè)立丁公司，并簽訂《成立丁公司的合同書(shū)》，約定丁公司投資總額為人民幣1200萬(wàn)元，三方的出資比例分別為8％、50％、42％，并約定甲公司與乙公司應(yīng)分別以現(xiàn)金100萬(wàn)元、600萬(wàn)元出資，丙公司以其所有的整幢生產(chǎn)樓房屋使用權(quán)作價(jià)500萬(wàn)元出資。同日，三方又簽訂了丁公司的公司章程，約定公司注冊(cè)資本為人民幣700萬(wàn)元； 甲公司、 乙公司和丙公司出資比例為50％、14％、36％。三方又接著簽訂了轉(zhuǎn)讓協(xié)議書(shū)，約定甲公司將36％股份轉(zhuǎn)讓給乙公司，將6％股份轉(zhuǎn)讓給丙公司，并約定將出資比例修改為甲公司8％、 乙公司50％、丙公司42％。1994年11月10日丁公司正式注冊(cè)成立，工商登記載明注冊(cè)資本為700萬(wàn)元，甲公司、丙公司、乙公司的投資數(shù)額分別為 350萬(wàn)元、252萬(wàn)元、98萬(wàn)元。至糾紛發(fā)生之時(shí)，該工商登記資料仍未變更。

2000年7月，乙公司將丁公司起訴至法院，認(rèn)為丁公司注冊(cè)資金為700萬(wàn)元，其僅占14％股份卻要出資600萬(wàn)元顯屬不當(dāng)，要求丁公司返還超出其應(yīng)繳資本的部分502萬(wàn)元。法院審理后判令丁公司返還乙公司人民幣502萬(wàn)元。執(zhí)行中，法院以甲公司抽逃注冊(cè)資金、丙公司出資未到位為由，裁定甲公司在350萬(wàn)元內(nèi)、丙公司在252萬(wàn)元內(nèi)對(duì)丁公司應(yīng)履行的502萬(wàn)元債務(wù)負(fù)有清償責(zé)任。為此，丙公司向法院另行起訴乙公司，請(qǐng)求判令乙公司履行《成立丁公司的合同書(shū)》中約定的出資義務(wù)，將人民幣502萬(wàn)元投入丁公司。本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)主要在于當(dāng)股東出資合同書(shū)與公司章程不一致時(shí)，應(yīng)當(dāng)怎樣確定出資依據(jù)。對(duì)此，主要有以下兩種觀點(diǎn)： 一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以公司章程為準(zhǔn)，乙公司已經(jīng)按照丁公司的公司章程履行了出資義務(wù)，也沒(méi)有其他需要出資的義務(wù)。且丁公司的股東沒(méi)有履行出資義務(wù)或者出現(xiàn)出資瑕疵問(wèn)題，應(yīng)由丁公司行使訴權(quán)，丙公司并無(wú)訴權(quán)。因此法院應(yīng)當(dāng)駁回丙公司的起訴。

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，股東出資合同書(shū)系股東之間的出資協(xié)議，意思表示真實(shí)，故具有法律效力。因此，乙公司應(yīng)按照《成立丁公司的合同書(shū)》履行出資義務(wù)，再將人民幣502萬(wàn)元投入丁公司。

[評(píng)析]

本案是因股東不履行對(duì)公司出資義務(wù)引發(fā)的股東派生訴訟，屬于新類(lèi)型案件。本案主要涉及以下法律問(wèn)題：

一、股東派生訴訟的受理與當(dāng)事人的訴訟地位

如果乙公司發(fā)生出資不足問(wèn)題，該請(qǐng)求權(quán)應(yīng)由誰(shuí)行使?股東出資不足而造成侵害，被侵權(quán)人實(shí)際是丁公司。在這種情況下，通常應(yīng)由丁公司作為原告起訴乙公司請(qǐng)求其履行出資義務(wù)并承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。但本案中，丁公司未行使其訴權(quán)。丙公司作為丁公司的股東，若認(rèn)為自己權(quán)益受損，從理論上有兩種途徑請(qǐng)求法律救濟(jì)：一是作為股東起訴丁公司董事會(huì)，請(qǐng)求糾正董事會(huì)的不作為，敦促其保護(hù)公司權(quán)益；二是在丁公司董事會(huì)不作為的情況下，以自己的名義直接起訴乙公司。第二種途徑涉及股東派生訴訟這一問(wèn)題。目前，我國(guó)《民事訴訟法》和《公司法》沒(méi)有關(guān)于股東派生訴訟的規(guī)定。對(duì)出資責(zé)任的追究是《公司法》的強(qiáng)制性規(guī)定，無(wú)論公司本身還是公司股東都無(wú)權(quán)改變或放棄。不履行出資義務(wù)的行為不僅侵害了公司權(quán)益，同時(shí)也侵害了其他股東的權(quán)益。如果公司不予追究，應(yīng)允許股東代表公司提起訴訟。從保護(hù)當(dāng)事人訴訟權(quán)利和合法權(quán)益出發(fā)，法院應(yīng)允許丙公司起訴乙公司要求其履行出資義務(wù)。二、追究股東出資義務(wù)的訴訟依據(jù)

公司股東的出資義務(wù)關(guān)系到公司資本的充實(shí)、主體人格的健全、債權(quán)人利益保護(hù)和交易安全等問(wèn)題。在公司成立之前，違反公司設(shè)立合同、未繳納出資的行為構(gòu)成違約，已足額出資的股東可就其自身遭受的損失向未繳納出資的股東請(qǐng)求賠償。在公司成立后，股東對(duì)公司的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任，不再以設(shè)立合同為準(zhǔn)，而應(yīng)以公司章程和《公司法》為準(zhǔn)。因?yàn)楣驹O(shè)立合同調(diào)整的是股東之間的關(guān)系，效力僅限于簽約的股東。公司成立后，公司章程成為公司存在和活動(dòng)的基本依據(jù)和公司行為的根本準(zhǔn)則，此時(shí)設(shè)立合同應(yīng)即行終止，即便該合同存在未履行的條款。公司成立后股東違反出資義務(wù)的行為屬于公司法上的違法行為和損害公司利益的侵權(quán)行為。公司可按照公司法和公司章程的規(guī)定追究股東責(zé)任。因此，本案中，丙公司在丁公司成立后仍依據(jù)公民立合同追究乙公司的侵權(quán)責(zé)任無(wú)法律依據(jù)。

三、本案中合同書(shū)的內(nèi)容是否有效

《公司法》第24條規(guī)定：“以用貨幣出資，也可以用實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專(zhuān)利技術(shù)、土地使用權(quán)作價(jià)出資。對(duì)作為出資的實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專(zhuān)利技術(shù)或者土地使用權(quán)，必須進(jìn)行評(píng)估作價(jià)，核實(shí)財(cái)產(chǎn)，不得高估或者低估作價(jià)。土地使用權(quán)的評(píng)估作價(jià)，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定辦理。以工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專(zhuān)利技術(shù)作價(jià)出資的金額不得超過(guò)有限責(zé)任公司注冊(cè)資本的百分之二十，國(guó)家對(duì)采用高新技術(shù)成果有特別規(guī)定的除外?！北景干婕昂贤瑫?shū)中約定用于出資的房屋“使用權(quán)”，不僅不屬于公司法規(guī)定的可作價(jià)出資的財(cái)產(chǎn)，而且其權(quán)利轉(zhuǎn)移手續(xù)缺乏可操作性，導(dǎo)致公司成立時(shí)無(wú)法進(jìn)行驗(yàn)資及辦理相關(guān)的工商變更登記。因此，以房屋“使用權(quán)”作為投資的約定應(yīng)屬無(wú)效。當(dāng)然，部分條款無(wú)效不影響整個(gè)合同的效力，合同其他條款對(duì)各方股東仍具有約束力。

本案中，應(yīng)當(dāng)按照丁公司的公司章程來(lái)確定股東的出資義務(wù)。值得注意的是，如果本案的《成立丁公司的合同書(shū)》也具有法律效力，那么，若與《公司章程》中有關(guān)股東出資條款發(fā)生矛盾該如何處理?解決這個(gè)問(wèn)題的關(guān)鍵要看《成立丁公司的合同書(shū)》與丁公司的《公司章程》的法律效力高低問(wèn)題?！豆痉ā返?5條規(guī)定： “股東應(yīng)當(dāng)足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認(rèn)繳的出資額。股東以貨幣出資的，應(yīng)當(dāng)將貨幣出資足額存人準(zhǔn)備設(shè)立的有限責(zé)任公司在銀行開(kāi)設(shè)的臨時(shí)賬戶(hù)；以實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專(zhuān)利技術(shù)或者土地使用權(quán)出資的，應(yīng)當(dāng)依法辦理其財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。股東不按照前款規(guī)定繳納所認(rèn)繳的出資，應(yīng)當(dāng)向已足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任?！笨梢?jiàn)，公司章程是股東出資的根本依據(jù)，如果發(fā)生矛盾應(yīng)以公司章程為準(zhǔn)。本案中，股東應(yīng)按照丁公司的公司章程履行出資義務(wù)，由于乙公司已經(jīng)按照公司章程履行了出資義務(wù)，丙公司自然也無(wú)權(quán)要求乙公司再投入502萬(wàn)元的出資。