一、企業(yè)享有商業(yè)秘密權(quán)?

國家科委于一九九七年七月二日下發(fā)的《關(guān)于加強(qiáng)科技人員流動(dòng)中技術(shù)秘密管理的若干意見》中規(guī)定：'技術(shù)秘密是一種重要的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，其開發(fā)和完成 凝聚著國家或者有關(guān)單位大量的人力和物力投入。因此，科技人員在流動(dòng)中不得將本人在工作中掌握的、由本單位擁有 的技術(shù)秘密(包括本人完成或參與完成的職務(wù)技術(shù)成果)非法披露給用人單位、轉(zhuǎn)讓給第三 者或者自行使用。'這一規(guī)定賦予企業(yè)享有自己的商業(yè)秘密權(quán)。?

所謂企業(yè)的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán) 利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。權(quán)利人指商業(yè)秘密的所有人及經(jīng)其許可的商業(yè)秘密使用人。? 企業(yè)的商業(yè)秘密應(yīng)當(dāng)包括以下四個(gè)構(gòu)成要件：?

1?秘密性，即不為公眾知悉，這是商業(yè)秘密的本質(zhì)特征;?

2?價(jià)值性，商業(yè)秘密對(duì)工商業(yè)者具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值，可以傳授或轉(zhuǎn)讓，從而成為貿(mào)易活動(dòng)的 重要對(duì)象，為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益;?

3?實(shí)用性，它應(yīng)該是實(shí)用的技術(shù)信息或經(jīng)營信息;?

4?規(guī)范性，這是指權(quán)利人必須采取保密措施。?

上述條件是構(gòu)成商業(yè)秘密必須具備的條件，是相互聯(lián)系的、缺少其中任何一個(gè)，都不能構(gòu)成法律意義上的商業(yè)秘密，不能受到法律的保護(hù)。因而企業(yè)對(duì)其 所擁有的技術(shù)信息和經(jīng)營信息 是否享有商業(yè)秘密權(quán)主要看其在多大程度上為公眾所知悉;它對(duì)權(quán)利人及其競(jìng)爭(zhēng)者的價(jià)值; 企業(yè)是否采取了合理的保密措施。(這里?quot;合理'，是針對(duì)可以預(yù)料的竊密手段而言，并 不強(qiáng)調(diào)'萬無一失'，因?yàn)榉浅５母`密手段超出人們的預(yù)料能力或防范能力之外，根本無法 采取相應(yīng)的保密措施。)?

二、勞動(dòng)者享有職業(yè)選擇權(quán)?

《中華人民共和國憲法》第四十二條規(guī)定：'中華人民共和國公民有勞動(dòng)的權(quán)利和義務(wù)。' 憲法的這一規(guī)定，賦予每一個(gè)勞動(dòng)者以就業(yè)權(quán)。所謂就業(yè)權(quán)，是指勞動(dòng)者獲得就業(yè)而取得 勞動(dòng)報(bào)酬的權(quán)利?！吨腥A人民共和國勞動(dòng)法》第三條規(guī)定：'勞動(dòng)者享有平等就業(yè)和選擇職 業(yè)的權(quán)利'。因而，勞動(dòng)者的就業(yè)權(quán)包括兩個(gè)方面的內(nèi)容，即：平等就業(yè)權(quán)和職業(yè)選擇權(quán)。 所謂平等就業(yè)權(quán)是指，勞動(dòng)者就業(yè)不受民族、種族、性別、宗教信仰等因素的影響，有權(quán)平 等地參加就業(yè)競(jìng)爭(zhēng);而職業(yè)選擇權(quán)則是勞動(dòng)者在具體行使就業(yè)權(quán)時(shí)，區(qū)分不同的就業(yè)機(jī)會(huì)， 根據(jù)自身的條件和意愿，選擇職業(yè)的權(quán)利，包括選擇就業(yè)行業(yè)、就業(yè)單位和具體的工作崗位 、工種等方面。根據(jù)職業(yè)選擇權(quán)，勞動(dòng)者可以同用人單位在平等自愿的條件下共同協(xié)商訂立 勞動(dòng)合同，實(shí)現(xiàn)自主就業(yè)。這就意味著勞動(dòng)者有權(quán)要求單位和個(gè)人不得非法干預(yù)其自主選擇 職業(yè)。否則，勞動(dòng)者有權(quán)通過必要的法律途徑尋求幫助和解決，以維護(hù)自己的合法權(quán)益。?

在過去，中國人的就業(yè)大多是由'分配'和'安排'的方式來解決的。21世紀(jì)，人類進(jìn)入了 一個(gè) 以知識(shí)為主宰的全新經(jīng)濟(jì)時(shí)代。社會(huì)對(duì)知識(shí)和智力資本的需求比以往任何一個(gè)時(shí)代都更為強(qiáng) 烈，導(dǎo)致知識(shí)創(chuàng)新者和企業(yè)家等人才短缺的現(xiàn)象加劇，使得人才具有更多的就業(yè)選擇權(quán)與工 作的自主決定權(quán)?，F(xiàn)在，越是高素質(zhì)的人才越熱門，越容易獲得選擇工作的機(jī)會(huì)，其報(bào)酬也 越高。人才已經(jīng)不是被動(dòng)地適應(yīng)企業(yè)或工作的要求，而是揣著能力的選票來選企業(yè);相反， 企業(yè)要尊重人才的職業(yè)選擇權(quán)和工作的自主決定權(quán)。?

三、企業(yè)商業(yè)秘密權(quán)與勞動(dòng)者職業(yè)選擇權(quán)的沖突?

隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的逐步建立和完善，科技、經(jīng)濟(jì)體制改革的不斷深入和發(fā)展，企業(yè)之間的人才流動(dòng)，特別是科技人員的流動(dòng)有了新的發(fā)展，對(duì) 促進(jìn)科技成果轉(zhuǎn)化，科研結(jié)構(gòu) 調(diào)整、人才分流，實(shí)現(xiàn)在社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下科技人才和技術(shù)資源的優(yōu)化配置，深化體 制改革，發(fā)揮了積極的作用。但是，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的日益活躍，經(jīng)濟(jì)、技術(shù)競(jìng)爭(zhēng)日益加 劇，在人員流動(dòng)中，也出現(xiàn)了一些值得重視的問題，有的勞動(dòng)者在離職后侵犯原單位的知識(shí) 產(chǎn) 權(quán)和技術(shù)權(quán)益，特別是將原單位擁有的技術(shù)秘密，甚至經(jīng)法定程序確定的國家科技秘密擅自 披露、使用或允許他人使用;有的單位采取不正當(dāng)手段挖走人才，破壞正常的科研秩序和市 場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序等等。目前，企業(yè)的商業(yè)秘密權(quán)與勞動(dòng)者的職業(yè)選擇權(quán)之間的沖突主要表現(xiàn)為： 勞動(dòng)者(特別是掌握和經(jīng)常接觸企業(yè)一定商業(yè)秘密的高級(jí)管理人員和技術(shù)人員)帶走原用人 單位的商業(yè)秘密，然后與后者開展不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。因此，如何正確處理人才流動(dòng)中所涉及的國 家、單位和個(gè)人三者的利益關(guān)系，鼓勵(lì)正當(dāng)?shù)娜瞬帕鲃?dòng)，制止在流動(dòng)中對(duì)企業(yè)商業(yè)秘密的侵 犯行為，是當(dāng)前經(jīng)濟(jì)體制改革中亟待解決的一個(gè)重要問題?，F(xiàn)行法律只對(duì)企業(yè)商業(yè)秘密的保 護(hù) 和勞動(dòng)者的就業(yè)權(quán)作了原則性的規(guī)定，涉及到如何處理企業(yè)保密利益與勞動(dòng)者發(fā)展利益這一 沖突時(shí)，立法就出現(xiàn)了空檔。立法者在這方面應(yīng)采取什么樣的價(jià)值取向，在勞動(dòng)法中未得到 體現(xiàn)。針對(duì)這種狀況，筆者認(rèn)為，有必要對(duì)這一問題作一探討。?

四、企業(yè)商業(yè)秘密權(quán)與勞動(dòng)者職業(yè)選擇權(quán)沖突的協(xié)調(diào)[HS]

協(xié)調(diào)企業(yè)商業(yè)秘密權(quán)與勞動(dòng)者職業(yè)選擇權(quán)的沖突有以下幾項(xiàng)措施：?

(一)企業(yè)應(yīng)當(dāng)與職工簽訂保密合同以保護(hù)商業(yè)秘密??

我國《勞動(dòng)法》第二十二條規(guī)定：'勞動(dòng)合同當(dāng)事人可以在勞動(dòng)合同中約定保守用人單位商業(yè)秘密的有關(guān)事項(xiàng)。'因此，用人單位可以在勞動(dòng)合同、知識(shí) 產(chǎn)權(quán)權(quán)利歸屬協(xié)議或者技 術(shù)保密協(xié)議中，與相關(guān)人員協(xié)商，訂立保密合同。利用合同對(duì)商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)，是一種比較好的選擇。因?yàn)樵谟萌藛挝灰罁?jù)勞動(dòng)合同提起侵犯商業(yè)秘密的訴訟時(shí)， 由于用人單位手中 有一份與被告簽署的保密合同，合同已載明了商業(yè)秘密的名稱、范圍及其他條款，用人單位 在訴訟中僅憑合同本身就可證明被告已經(jīng)知道特定的信息是原告的商業(yè)秘密，并且承諾承擔(dān) 相應(yīng)的保密義務(wù)和違約責(zé)任，從而使用人單位的舉證工作變得相對(duì)容易，勝訴的可能性隨之 增大。相反，由于《民法通則》、《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》、《刑法》等對(duì)商業(yè)秘密的定義是概 括性的，在案件審理中，某一信息是不是商業(yè)秘密，用人單位、侵權(quán)人和法院可能會(huì)有不同 的理解，用人單位和侵權(quán)人誰能勝訴，主要取決于雙方所舉的證據(jù)在多大程度上能支持自己 的主張，并且能夠被法院所接受。因而，企業(yè)勝訴就要困難的多。?

1?企業(yè)需要與其簽訂保密合同的人員范圍?

企業(yè)一般無須與全體人員訂立保密合同，需要與其訂立保密合同的主要是對(duì)本單位技術(shù)權(quán)益 和經(jīng)濟(jì)利益有重要影響的有關(guān)行政管理人員、科技人員和其他有可能接觸到企業(yè)商業(yè)秘密的人，包括：(1)高級(jí)研究開發(fā)人員、技術(shù)人員、經(jīng)營管理人員。由于他 們掌握企業(yè)的核心 商業(yè)秘密，因而容易引起競(jìng)爭(zhēng)企業(yè)的特別注意。(2)一般技術(shù)人員和關(guān)鍵崗位的技術(shù)工人 。因工作需要，他們可能了解部分重要的商業(yè)秘密或保密信息，也不排除泄露秘密的危險(xiǎn)性 。(3)市場(chǎng)計(jì)劃和銷售人員。這些人往往掌握經(jīng)營秘密，也是競(jìng)爭(zhēng)企業(yè)注意的重點(diǎn)。(4) 財(cái)會(huì)人員。因?yàn)槠髽I(yè)的財(cái)務(wù)狀況包含有大量的不宜公開的信息。(5)秘書人員。他們?cè)趨? 加會(huì)議、管理和傳發(fā)文件等過程中，也會(huì)接觸到商業(yè)秘密。(6)保安人員。這類人有機(jī)會(huì) 在下班后或公休日、節(jié)假日趁別人不在時(shí)，研究、拍攝、復(fù)制有關(guān)的保密設(shè)備或文件。[page]

2?保密合同簽訂的方法?

企業(yè)與職工簽訂保密合同有兩種方法：?

(1)企業(yè)直接同接觸商業(yè)秘密的職工簽訂《保守商業(yè)秘密協(xié)議書》。在簽訂協(xié)議書時(shí)要注意幾點(diǎn)：1)協(xié)議書的內(nèi)容不得違反國家法律、法規(guī)和有關(guān)的 規(guī)章制度;2)雙方當(dāng)事人法 律地位要平等，要以自愿為原則，雙方意思表示應(yīng)真實(shí)，權(quán)利和義務(wù)要對(duì)等;3)主要內(nèi)容 要完整;4)違約責(zé)任要明確。?

(2)企業(yè)在同職工簽訂'聘用合同'或'勞動(dòng)合同'中寫明保密條款和違約責(zé)任。?

3?保密合同的內(nèi)容?

企業(yè)在與職工簽訂的保密合同中除了應(yīng)明確企業(yè)商業(yè)秘密的范圍、保密期限、雙方的權(quán)利義務(wù)(特別是職工的保密義務(wù))、違反保密協(xié)議的責(zé)任等內(nèi)容以外，還應(yīng)包括競(jìng)業(yè)避止條款。

(1)企業(yè)商業(yè)秘密的范圍?

企業(yè)的商業(yè)秘密通常包括：產(chǎn)品文件、程序軟件、產(chǎn)品配方、制作工藝、生產(chǎn)訣竅、試驗(yàn)參 數(shù)、樣品、職務(wù)技術(shù)成果、管理訣竅、客戶名單、產(chǎn)銷策略、產(chǎn)品成本、標(biāo)底、標(biāo)書以及其 他不愿公開的信息。?

(2)競(jìng)業(yè)避止合同(條款)?

競(jìng)業(yè)避止合同又叫'不競(jìng)爭(zhēng)合同'，是發(fā)達(dá)國家的雇主約束其雇員行為經(jīng)常采用的一種勞動(dòng) 合 同或稱勞資合同中的條款。在中國，很多技術(shù)含量高的行業(yè)及企業(yè)，如IT行業(yè)，員工在就職 時(shí)與公司簽訂競(jìng)業(yè)避止合同的現(xiàn)象也是較為普遍的。?

為了保障企業(yè)的商業(yè)秘密權(quán)，競(jìng)業(yè)避止合同通常包括以下條款：1)員工在職期間不得到競(jìng) 爭(zhēng)企業(yè)兼職甚至任職;2)員工在職期間不得自行組織公司與原用人單位競(jìng)爭(zhēng);3)員工離職 前不得搶奪原用人單位的客戶;4)員工不得引誘其他員工離職;5)員工離職后的一定期限 (外國一般為三年)或特定區(qū)域(如中國)內(nèi)，不得開展與原用人單位競(jìng)爭(zhēng)的業(yè)務(wù)或受雇于 競(jìng)爭(zhēng)公司。?

為了保障勞動(dòng)者的職業(yè)選擇權(quán)，競(jìng)業(yè)避止合同還應(yīng)當(dāng)包括以下條款，6)公司向受競(jìng)業(yè)避止 合同約束的員工支付補(bǔ)償費(fèi)的數(shù)額;7)補(bǔ)償費(fèi)的支付方法;8)競(jìng)業(yè)避止的期限(最長(zhǎng)不得 超過三年);9)競(jìng)業(yè)避止的具體范圍;10)雙方的違約責(zé)任等。?

如果與競(jìng)業(yè)避止內(nèi)容相關(guān)的技術(shù)秘密已為公眾所知悉，或者已不能為本單位帶來經(jīng)濟(jì)利益或 競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，不具有實(shí)用性，或負(fù)有競(jìng)業(yè)避止義務(wù)的人員有足夠證據(jù)證明該單位未執(zhí)行國家有 關(guān)科技人員的政策，受到顯失公平待遇以及本單位違反競(jìng)業(yè)避止條款，不支付或者無正當(dāng)理 由拖欠補(bǔ)償費(fèi)的，競(jìng)業(yè)避止條款自行終止。競(jìng)業(yè)避止合同是雙務(wù)有償合同，離職員工承擔(dān)保 守原企業(yè)商業(yè)秘密、不與原企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的義務(wù)，同時(shí)應(yīng)享有獲取一定經(jīng)濟(jì)報(bào)酬的權(quán)利。如果離 職員工得不到相應(yīng)的補(bǔ)償，其職業(yè)選擇權(quán)又受到競(jìng)業(yè)避止合同的限制，雙重的不利勢(shì)必影響 其生存狀況和發(fā)展前景。保護(hù)企業(yè)的商業(yè)秘密不能以損害離職員工的生存權(quán)為代價(jià)。為此， 有些地方性法規(guī)特別做出規(guī)定，如：《寧波市企業(yè)技術(shù)秘密保護(hù)條例》規(guī)定，企業(yè)應(yīng)當(dāng)向被 限制人支付補(bǔ)償費(fèi)，年補(bǔ)償費(fèi)不得低于該員工離職前一年的報(bào)酬總額的1/2。《珠海市企業(yè) 技術(shù)秘密保護(hù)條例》規(guī)定，企業(yè)與員工約定競(jìng)業(yè)避止的，在競(jìng)業(yè)避止期間應(yīng)當(dāng)按照競(jìng)業(yè)避止 協(xié)議中的約定向該員工支付補(bǔ)償費(fèi);沒有約定的，年補(bǔ)償費(fèi)不得低于該員工離職前一年從該 企業(yè)獲得的年報(bào)酬總額的1/2。?

(二)企業(yè)可以采取經(jīng)濟(jì)手段保護(hù)商業(yè)秘密?

1?以優(yōu)厚的待遇來保護(hù)商業(yè)秘密。即對(duì)接觸、使用企業(yè)商業(yè)秘密的職工，特別是高級(jí)管理人員給予較優(yōu)厚的工資、獎(jiǎng)金、津貼待遇，同時(shí)在勞動(dòng)合同中寫明，一旦享受特殊津貼，則 應(yīng)負(fù)有相應(yīng)的保密義務(wù)。?

2?以勞動(dòng)合同長(zhǎng)期化來保護(hù)商業(yè)秘密。在人員流動(dòng)比較普遍的今天，這一方法更具有重要 作用。勞動(dòng)合同長(zhǎng)期化，可以使關(guān)鍵崗位(接觸、掌握商業(yè)秘密)的職工，由于收益長(zhǎng)期性 的預(yù)期，而留在崗位上。?

3?以吸納股東來保護(hù)商業(yè)秘密。即允許商業(yè)秘密的發(fā)明人，接觸、掌握商業(yè)秘密的人擁有 部分股權(quán)，成為企業(yè)的股東，使之與企業(yè)形成休戚相關(guān)的命運(yùn)共同體。日本許多中小企業(yè)中 掌握和從事關(guān)鍵技術(shù)和工藝的職工，往往是不予解雇，終身雇傭的，或直接是企業(yè)的股東。 其用意是既防止人才流失，又防止商業(yè)秘密外泄。我國某些高新技術(shù)企業(yè)以及南方的部分企 業(yè)中已開始了這方面嘗試。?

(三)企業(yè)應(yīng)當(dāng)以適當(dāng)?shù)男姓侄蝸肀Ｗo(hù)商業(yè)秘密?

建立完善的商業(yè)秘密保護(hù)機(jī)制，對(duì)企業(yè)商業(yè)秘密的保護(hù)是至關(guān)重要的。?

1?建立商業(yè)秘密的保護(hù)機(jī)構(gòu)。商業(yè)秘密與國家秘密雖然層次不同，但保護(hù)的要求、制度措 施、防范手段、宣傳教育等大體相似，因此可以把國家秘密與商業(yè)秘密納入統(tǒng)一管理，分別 對(duì)待。如果原來已有機(jī)構(gòu)管理國家秘密的，可以由其承擔(dān)管理國家秘密和商業(yè)秘密的雙重任 務(wù)。不過，這樣做的前提是要加強(qiáng)保密機(jī)構(gòu)的力量。目前，一些國有企業(yè)已經(jīng)開始這方面的 嘗試。他們的主要做法是：

(1)明確一名企業(yè)主要領(lǐng)導(dǎo)人負(fù)責(zé)保密委員會(huì)的全面工作;?

(2)在保密委員會(huì)成員中增加行政業(yè)務(wù)處室領(lǐng)導(dǎo)的比例;?

(3)明確懂技術(shù)、通業(yè)務(wù)的專職人員負(fù)責(zé)商業(yè)秘密的日常管理。?

2?建立企業(yè)內(nèi)部的保密制度。國家保密部門已經(jīng)頒布的一系列保守國家秘密的制度，是針對(duì)各種泄密渠道提出的保密行為規(guī)范，很多都適合于商業(yè)秘密 的管理，可以根據(jù)商業(yè)秘密的 不同特點(diǎn)，進(jìn)行取舍、充實(shí)，制訂出一套符